В то время как действующее процессуальное законодате­льство ничего не говорит о применения судами обычая, сама эта возможность вы гскаст из целого ряда норм материального права.

Нельзя сказать, что ссылка на обычай внове для нашего права. Гражданское право советского периода знало несколь­ко случаев упоминания обычая в законе. Случаи эти можно пересчитать по пальцам: несколько норм в Кодексе торгового мореплавания СССР 1968 г., и одна — в старом Земельном кодексе РСФСР 1922 г.

В новое время об обычае вспомнили лишь с введением в действие Гражданского кодекса 1994 года, в котором он упо­минается более сорока раз. Кодекс даже даст легальное опре­деление обычая делового оборота. Подобная перемена, кажу­щаяся почти новацией, делающая ссылку на обычай прави­лом, нежели исключением, вызывает вполне понятный воп­рос. Для чего новый кодекс извлек из забвения и включил в современный правовой оборот это понятие? В чем причина столь заметного изменения отношения к обычаю?

Причины эти носят не только и не столько идеологический характер, сколько имеют более глубокую основу, коренящую­ся в самой логике развития гражданского права.

Как известно, на рубеже XVIII-XIX вв. Европа вступила на путь кодификации права. Не случайно историки права назы-

¹ Ст. Преподаватель Воронежского государственною университет, ас­пирант ИГП РАН

вагот это время веком кодификации. На смену обычаю при­шел закон в его нынешней форме. И эта форма показалась всем настолько разумной и эффективной, что все остальные источники, и прежде всего обычай представлялись пережит­ком прошлого. Уже один из первых кодексов — Кодекс Напо­леона открывался запретом на применение обычаев. В тот мо­мент казалось, что обычай — наследие старого феодального режима. Стоит написать подходящие законы и необходимость в обычаях отпадет.

Однако, бурная законотворческая деятельность времен на­чала века сменилась некоторым разочарованием в его середи­не. Безграничная вера в закон была подорвана критикой со стороны К.Ф. Савиньи и его последователей. Целью такой критики было показать, что всякий волюнтаризм в праве не только недопустим, но просто не имеет смысла. Далеко не всякие отношения, которые возникают в обществе, могут стать предметом законодательного регулирования, навязан­ной сверху регламентации. Только те нормы, которые возни­кают как бы самопроизвольно, порождаются самим граждан­ским оборотом, непосредственно участниками гражданского оборота, только такие правила, которые на практике доказали свою эффективность будут действовать, применяться участ­никами гражданского оборота. Обычай стал для сторонников исторической школы наиболее адекватной формой права.

Но та же самая практика, привела к сознанию того, что один только обычай, с присущей ему неопределенностью не может заменить закон, что все более усложняющиеся отноше­ния требуют определенности, предсказуемости. И с началом второй волны кодификации рубежа XX века, когда создава­лись такие классические кодексы как германское и швейцар­ское гражданские уложения, разрабатывался проект нашего российского уложения.

И вот последние десятилетия мы вновь переживаем, по словам М.И. Кулагина, период декодификации, девальвации закона, когда вновь обычай получает признание со стороны государства. В Англии и США обычные нормы могут устана­вливать правила отличные от диспозитивных положений за­конов и прецедентов. Что касается Франции и Германии, то здесь допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным нормам закона. ГГУ устанав­ливает, что нормой в смысле уложения является любая право­вая норма. Отсюда судебная практика делает вывод, что пра-

вило обычая приравнивается по своей юридической силе нор­ме закона.

Таким образом, с достаточной долей условности мы мо­жем сказать, что обычай претерпевает своеобразные циклы в своем развитии: от полного отрицания к полному признанию, затем снова к сведению обычая до уровня необязательного, субсидиарного источника (то, что С.Л. Зивс назвал закатом обычного права).

Следует ли полагать, что в настоящее время мы вновь пе­реживаем возрождение обычного права, как результат проду­манной законодательной политики, признание сложившегося порядка вещей? Или же речь идет лишь о конъюнктурных из­менениях, связанных с утратой былой популярности идеи то­ждества права и закона, боязнь разработчиков быть обвинен­ными в юридическом позитивизме.

Можно лишь догадываться о причине перемен, происхо­дящих в правовой политике. Ясно одно. Из каких бы сообра­жений ни исходил законодатель, его обращение к конструк­ции обычая, заставляет определиться в том, что нам следует с ней делать. Что требует либо найти по возможности четкие и ясные критерии, позволяющие активно применять обычай в судебной и арбитражной практике, либо вовсе отказаться от его использования.

II

Выясняется, однако, что в поисках простых и однослож­ных ответов мы наталкиваемся на трудности, которые делают трудновыполнимой поставленную задачу. Трудности эти за­ложены в самой конструкции правого обычая, и их осознание пришло довольно рано. Со времен исторической школы не из­менялось существо основных проблем обычного права.

Прежде всего, мы должны ответить на принципиальный вопрос о том, является ли обычай источником права. С прак­тической точки зрения он звучит как вопрос о том, могут ли суды, обосновывая выносимое решение, помимо норм закона ссылаться на обычаи.

Вслед за включением обычая в состав источников права с необходимостью следует другой вопрос: чем, с одной сторо­ны, обычай отличается от других социальных норм (мораль­ных, бытовых, религиозных, технических и пр.), а с другой, от иных источников права (закона, судебного прецедента и т.п.). Каковы существенные признаки правового обычая?

7

Отвечая на вопрос о месте обычая в ряду других норм, мы тем самым указываем на способ его познания. Поэтому из второго вопроса вытекает следующий: где нам следует искать обычную норму, какие действия должны предпринять, чтобы выяснить ее содержание. Цепь вопросов можно было бы про­должить, однако сказанного вполне достаточно, чтобы пред­ставить сложность проблемы места обычая в праве.

При всех различиях в определении обычая, в литературе всегда упоминается два признака. И первый из них — повто­ряемость применяемого участниками гражданских отноше­ний правила поведения. Однако дело в том, что этот признак мало что дает и не позволяет выделить правовой обычай из ря­да других социальных норм. Ведь повторяемость вообще при­суща любой социальной норме, а точнее действию по ее осу­ществлению. Всякая норма предполагает неоднократное, ре­гулярное се применение.

Поэтому неизбежно вводится второй признак, пожалуй, главный, определяющий — наличие санкции со стороны го­сударства. Это и понятно, обеспеченность государственным принуждением — отличительная черта любой правовой нор­мы. На этом признаке обычного права особенно настаивает юридический позитивизм. Но и в этом случае идет спор по по­воду способов, формы признания со стороны публичной влас­ти,

В зависимости от попытки ответить на вопрос о том, как государство санкционирует обычай можно выделить два под­хода. Один условно можно назвать позитивистским, а второй, также условно— социологическим. Позитивисты, в частно­сти Г.Ф. Шершсневич, С.В. Пахман, Е.В. Васьковский, наста­ивают на том, что обычай для того, чтобы стать правовым должен быть прямо санкционирован в законе. Такое призна­ние может выглядеть следующим образом: «В порядке насле­дования имуществом крестьянам дозволяется руководствова­ться местными своими обычаями» (ст.38 Положения о кресть­янах, вышедших из крепостной зависимости 1861 г.), или: «Порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответст­вии с ним банковскими правилами и применяемыми в банков­ской практике обычаями делового оборота» (ст. 863 ГК РФ).

Следовательно, обычай не действует сам по себе, но лишь вместе с отсылочной нормой закона, которая на него указыва­ет. В таком случае применение обычая означает применение некоторой комплексной нормы, состоящей из отсылочной нормы закона и самого обычного правила поведения. Причем

желательно, чтобы последнее было закреплено в письменной форме. В подобном виде обычно-правовая норма весьма и ве­сьма напоминает специфическую норму закона, особый слу­чай делегированного законодательства.

В этом и заключается конечная цель любого рассуждения в духе позитивизма, строящегося на отождествлении закона и права — свести любую правовую норму к норме закона. Не может быть иного источника права, кроме закона.

В противовес этому сторонники социологического подхо­да в праве исходят из того, что помимо писаного права, како­вым является закон, источником права выступает сама деяте­льность участников гражданского оборота. Норма права воз­никает, рождается из уже существующих правоотношений. В этом смысле в парной категории право-правоотношение юри­дическая социология отдает предпочтение правоотношению. Право это не только и не столько то, что написано в законе, сколько то, что делают сами участники правоотношений. В умеренном течении социологической юриспруденции правом считается то, что делают судьи. Поэтому если и существует обычное право, то оно санкционируется не законодателем, а судьей, путем вынесения решения, где и формулируется в окончательном виде обычная норма. Но если обычное право складывается в ходе деятельности суда, то формой правооб-разования и должна выступать судебная практика. В таком виде обычное право сводится к частному случаю судебного обычая, судебной практики, а значит вновь теряет свое свое­образие.

III

Поиск теоретических оснований обычного права лишь на первый взгляд кажется отвлеченным. В действительности он приводит к сугубо практическим последствиям. Определение правовой природы обычая является предпосылкой для ответа на вопрос, имеющий процессуальный характер: кто и как в хо­де процесса должен устанавливать содержание обычая.

Если исходить из того, что обычай является источником права, и в ходе процесса он применяется судом как правовая норма, то разумно было бы предположить, что установление существа обычной нормы должна быть возложена целиком на суд. Так, применяя закон, в силу принципа jura novit curia, суд не может не знать его нормы в их полном объеме. Пусть это правило — фикция. На самом деле ни от одного судьи нельзя

требовать знания всего массива действующего законодатель­ства. Однако существуют довольно простые механизмы, поз­воляющие судье восполнить пробел в знаниях закона (обра­щение к первоисточникам, наличие справочной литературы, баз данных и т.п.). Доступ к тексту нормативных актов в связи с их принципиальной открытостью, публичностью (специаль­ный порядок опубликования, хранения и распространения) прост и не предусматривает специальных процедур. Поэтому то, как судья ищет нужные ему сведения нормативного харак­тера, должно находится вне пределов процесса. Последний интересует лишь порядок установления фактов, а не норм.

Возможно ли требовать от суда того же, когда он применя­ет обычай. Ведь даже фиктивное допущение знания судом всех действующих обычаев, хотя бы в силу причин чисто тех­нического характера, кажется недостижимым. Суд не может заранее располагать сведениями об обычаях, с которыми ему придется столкнуться в деле. Ему заведомо не по силам само­стоятельно искать нужную информацию о наличном состоя­нии обычной нормы. Отсутствие формальной определенно­сти не позволяет использовать какой-либо один, исключите­льный источник информации, каким является, например, текст закона, опубликованный в «Собрании законодательства РФ». Те же, что имеются, вполне вероятно не обладают доста­точной степенью достоверности и могут устареть.

В этой процессуальной проблеме проявляется двойствен­ная природа обычая: одновременное наличие в нем норматив­ных свойств и признаков фактического действия, С одной стороны обычай, как и закон, представляет правило поведе­ния, объективное, существующее вне зависимости от воли и действий участников процесса. С другой стороны, обычай, подобно факту, нуждается в установлении, т.е. в определен­ной процессуальной деятельности, которая весьма напомина­ет доказывание.

Из этого следует необходимость выбора: либо содержание обычая входит в предмет доказывания и его установление должно быть возложено на стороны, либо это является обя­занностью суда. В последнем случае суд не связан инициати­вой и действиями сторон, как это происходит в ходе установ­ления фактов. Не ограничиваясь состязательным началом суд должен использовать любые доступные источники информа­ции: письменные доказательства, объяснения сторон, заклю­чения экспертов и т п.

Оба описанных варианта находят применение в различ­ных правовых системах. В английском процессе установле-

10

ние содержания обычая входит в предмет доказывания и воз­лагается на сторону, которая ссылается на обычай. При этом местным обычаем (local custom) признается лишь такое пра­вило, которое сложилось не позднее 1189 года (дата была ус­тановлена Вестминстерским статутом 1275 года и связыва­лась с годом коронации Ричарда I). Однако бремя доказыва­ния нсзапамятности обычая облегчается презумпцией того, что всякий местный обычай существует с 1189 года. И уже за­интересованная сторона должна опровергнуть это предполо­жение. Наоборот, в странах континентального права традици­онно суд ex officio выясняет содержание обычной нормы.

IV

Практика применения обычаев нашими судами до сих пор ограничивалась ссылками на общеизвестные кодификации международных обычаев, подобных Международным прави­лам толкования торговых терминов Инкотсрме 1990. Приме­ром может служить разъяснение, данное в «Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами» (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации от 25 декабря 1996 г. № 10). Высший Арбит­ражный Суд посчитал, что стороны «при заключении догово­ра могут распространить действие этих правил (Инкотсрме — А П.) на свои отношения в обязательном порядке, распростра­няя такое толкование на свои отношения».

Позиция, занятая ВАС РФ, подтверждается в «Обзоре су-дебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» (Приложение к Информационно­му письму Президиума ВАС РФ от 16.02.98 №29), указываю­щем, что «суд вправе принимать решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере меж­дународной торговли (в редакции Инкотсрме), в том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме».

Таким образом, арбитражные суды обязаны обращаться к известным кодификациям обычаев, таких как Инкотермс, тог­да, когда на них прямо указано в договоре. Но в таком случае, можно ли вообще говорить об обычае, как о самостоятельной норме, отличной от договорных условий? Ссылаясь на тот или иной термин Инкотермс, стороны, тем самым, включают

11

его в свое соглашение, делают его частью контракта. Следова­тельно, речь здесь должна идти о том, что описывается в ст.427 ГК РФ как примерное условие договора, больше изве­стное как деловое обыкновение. Последнее не является нор­мой права, действуя лишь тогда, когда па то имеется прямое волеизъявление сторон в сделке. Впоследствии деловое обык­новение может перерасти в обычай. Но для этого оно должно быть признано сложившимся и широко применяемым (ст.5 ГК РФ).

Между тем, арбитражная практика не торопиться при­знать за правилами, подобными Инкотсрмс, характер обыч­но-правовых, в строгом смысле слова. И тому есть вполне по­нятные причины. Коль уж относиться к обыкновению как к факту, то само его существование, установление его содержа­ния, входит в предмет доказывания и возлагается на стороны. Если же признать Инкотермс и прочие источники сводом обычаев, а, следовательно, норм права, то их применение вхо­дит в обязанность суда. На суде в последнем случае лежит бремя установления обычая и риск его неприменения или применения неправильного. Упрощая свою задачу, не желая рисковать решением, суды, склонны относиться ко всякому обычному правилу поведения, как к обыкновению, сложив­шейся практике сторон и пр.

Несколько иначе поступает практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышлен­ной палате РФ (МКАС). В ряде рассмотренных этим судом дел положения Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, правил Инкотермс-90 были примене­ны в качестве обычаев, несмотря на отсутствие соглашения сторон об этом, (см., например, решения МКАС по делам № 62—63 /Арбитражная практика за 1996—1997 гг. М.,1998).

Однако и в этом случае, третейские суды пока предпочита­ют самый простой путь. Не решаясь обращаться к неизвест­ным для них нормам обычного права, они не идут дальше ши­роко известных кодификаций, опубликованных такими влия­тельными организациями, как МТП и УНИДРУА. Значение этих документов, таким образом, приближается к общеизве­стным фактам, которые, как известно, не требуют доказыва­ния в процессе.

Однако при ближайшем рассмотрении содержание даже самых авторитетных в международной практике документов заставляет усомниться в их обычно-правовой природе. И дело здесь не только в творческой, активной роли их создателей, далеких от простой фиксации существующего положения

12

дел. Дело в том, что любое точное и подробное описание обы­чаев скоро устаревает, не в состоянии поспеть за происходя­щими в жизни изменениями. Так, признавая факт расхожде­ния между содержанием правил и реальным оборотом, их ав­торы подчеркивают, что «основной причиной последователь­ных редакций Инкотсрмс была необходимость адаптировать их современной коммерческой практике». Следовательно, всякая кодификация обычаев должна рассматриваться только лишь как одно из доказательств действительного содержания обычаев делового оборота, а потому нуждается в подкрепле­нии иными доказательствами, в проверке судом ее адекватно­сти текущему состоянию практики. Вполне понятно, что та­кое требование вызывает у правопримснителя известное со­противление, заставляя относиться крайне осторожно к при­менению обычных правил делового оборота. Измениться ли отношение судебно-арбитражной практики к обычаю пока­жет время.

13

Шагова В.В.¹