4) Створення загальних правових норм судами: судді як законодавці; гнучкість права й правова надійність

Суд, зокрема суд останньої інстанції, може бути уповноваженим виробляти своїми рішеннями не лиш індивідуальні норми, обов’язкові тільки для розглядуваних ним випадків, а й також загальні норми. Це відповідає дійсності, коли судовим рішенням створюється так званий прецедент, себто коли вирішення однієї конкретної справи стає обов’язковим і для інших подібних випадків.

Наявна за всіх обставин правотворча функція судів особливо чітко виявляється тоді, коли суд уповноважується створювати не тільки індивідуальні, а й загальні норми — шляхом ухвалення прецедентних рішень. Коли це уповноваження надано судові, зокрема судові останньої інстанції, то від цього вже зовсім недалеко й до надання йому права ухвалювати в котрій-небудь справі за певних обставин рішення на власний розсуд, а не застосовуючи якоїсь уже чинної загальної норми матеріального права, себто виробляти таку індивідуальну норму, зміст якої не був би заздалегідь визначеним жодною загальною нормою. Наділення подібного рішення прецедентним характером — це просто послідовне розширення правотворчої функції судів.

Коли ж суди уповноважено виробляти не самі лиш індивідуальні, а й також загальні правові норми, вони вступають у конкуренцію із заснованим конституцією законодавчим органом, а це означає децентралізацію законодавчої функції. 3 огляду на це, себто стосовно відносин між законодавчим органом і судами, розрізняються два технічно відмінні типи правових систем. За одним типом, створення загальних правових норм повністю централізується, себто лишається застереженим за центральним законодавчим органом, тимчасом як суди обмежуються застосуванням створених законодавчим органом загальних норм У процесі створення ними в конкретних випадках індивідуальних норм. A що законодавча процедура, зокрема в рамках парламентських демократій, мусить, аби функціонувати, поборювати різноманітні опори, то праву за подібної системи доводиться нелегко пристосовуватися до мінливих відносин. Ця система має ту ваду, що їй бракує гнучкості. Зате вона відзначається перевагою правової надійності, яка полягає в тому, що рішення судів лишаються до певної міри передбачуваними й вираховуваними, так що підпорядковані праву суб’єкти можуть орієнтуватися у своїй поведінці на передбачувані рішення судів. Принцип: прив’язувати вирішення конкретних випадків до загальних норм, які мають бути створені заздалегідь центральним законодавчим органом, — може відповідним чином поширюватись і на функцію адміністративних органів. У цій своїй загальності він репрезентує ту засаду правової держави, яка є по суті принципом правової надійності. Цілковитою протилежністю цій системі виступає та, де взагалі немає жодного центрального законодавчого органу, а судам та адміністративним органам доводиться вирішувати всі індивідуальні випадки на власний розсуд. За виправдання цій системі слугує припущення, мовляв, жоден випадок не є повністю тотожним хоч би котрому іншому, а тому застосування загальних правових норм, які б визначали заздалегідь судові рішення чи адміністративні розпорядження й тим тільки б заважали відповідним органам віддавати належне окремим випадкам, може призвести до незадовільних результатів. Це — система вільних пошуків права; таку систему ще Платон пропонував для своєї ідеальної держави. Внаслідок пов’язаної з нею повної децентралізації створення права ця система відзначається великою гнучкістю, позбуваючись натомість будь-якої правової надійності. Адже за такого правового порядку за- торкнуті індивіди взагалі не можуть передбачати вирішення конкретних судових випадків, у яких вони виступають як обвинувачі або підсудні, як позивачі або відповідачі. Тому й не можуть вони ніколи знати, що їм юридично заборонено, а що дозволено, на що вони юридично уповноважені, а на що — ні. Про це вони можуть дізнатися тільки через рішення суду, яким на них накладуть покарання або проголосять їх невинними, їхній позов відхилять або ж задовольнять.

Іноді в ім’я справедливості, такої собі зведеної в абсолют справедливості, висувають вимогу вільних пошуків права, які б гарантували його, права, гнучкість. Справедливим у цьому розумінні було б таке вирішення конкретного випадку, коли б виявилися врахованими всі особливості справи. Але ж, оскільки жоден випадок не уподібнюється іншому повністю й кожен випадок якось та відрізняється від усіх інших випадків, застосування загальної норми до конкретної справи нізащо, мовляв, не приведе до справедливого рішення. Адже будь-яка загальна норма неминуче виходить із припущення про подібність судових випадків, якої насправді не існує. Ось чому будь-яке право має, мовляв, тільки індивідуальний характер, а вирішення конкретних випадків узагалі не слід пов’язувати із загальними нормами.

Цьому обґрунтуванню вільних пошуків права слід закинути таке: те, що насправді відбувається, коли вирішення конкретних випадків пов’язується не із загальними нормами, виробленими шляхом законодавства чи узвичаєння, аж ніяк не є цілковитим виключенням загальних норм із процесу створення права. Коли орган, якому належить вирішити конкретний випадок, повинен знайти «справедливе» рішення, то він зможе це зробити, лише застосовуючи таку загальну норму, котру вважає за справедливу. A що подібна загальна норма більше вже не створюється шляхом законодавства чи узвичаєння, то доводиться органові, покликаному на пошуки права, діяти в той самий спосіб, що й законодавець, який, формулюючи загальні норми, керується певним ідеалом справедливості. Оскільки ж різні законодавці можуть керуватися вельми відмінними ідеалами справедливості, то реалізована ними цінність справедливості може бути лише відносною, а отже, не менш відносною виявляється й справедливість загальних норм, якими керується орган, покликаний вирішувати конкретні випадки. Із точки зору такого собі ідеалу справедливості, можливого тільки як відносна цінність, зводиться різниця між системою вільних та пов’язаних юридично чи звичаєво пошуків права до того, що на місце загальної норми позитивного права й загальної норми того ідеалу справедливості, яким керується законодавець, стає загальна норма ідеалу справедливості органу, покликаного на пошуки права.

Припускання цієї загальної норми є, як уже зазначалося, неодмінним, якщо вирішенню конкретного випадку судилося набути чинності як «справедливому». Адже питання, чому якесь певне рішення є справедливим, викликається потребою виправдати це рішення, обґрунтувати чинність утіленої в нього індивідуальної норми. A таке виправдання чи обґрунтування чинності можливе не інакше, як тільки шляхом доведення того, що ця індивідуальна норма відповідає якійсь вищій загальній нормі, котра припускається як справедлива. Ta норма, що конституює цінність справедливості, мусить за своєю сутністю мати загальний характер[119].

Особливим варіантом цієї теорії, в якому знов виступає вимога вільних, жодними загальними нормами не зв’язаних пошуків права, стала одна доктрина, що розвинулася під впливом екзис- тенціалістської філософії[120]. Згідно з нею, конкретна дійсність не може, відповідно до своєї сутності, ні бути осягнена абстрактними поняттями, ні вреґульована загальними нормами — її можна, мовляв, тільки «пережити». A що конкретні випадки, які випадає вирішувати судам, геть-то різні, то правильне рішення, себто таке, що враховувало б усі особливості конкретної справи, можна знайти не в притягнутій іззовні загальній нормі, а тільки в дійсності самого конкретного випадку. Правильне право іманентне суспільній дійсності, і його можна знайти, пильно аналізуючи цю дійсність, а не якісь там державні закони. У цьому сенсі екзистенціалістське правознавство є просто різновидом вчення про природне право і, як таке, безперспективною спробою вивести логічно неможливий висновок від буття до повинності.

Між цими двома ідеальними типами юрисдикції — цілковито пов’язаної державними законами та абсолютно вільної від державних законів — перебувають ті її різновиди, де хоч і засновано центральний законодавчий орган, але суди уповноважено запроваджувати не тільки індивідуальні правові норми в рамках прийнятих законодавчим органом загальних правових норм, а й — за певних, означених вище обставин — індивідуальні правові норми, що виходять за ці рамки; і, зрештою, та система, де суди уповноважено створювати загальні правові норми у вигляді прецедентних випадків. Ці різні системи являють собою різні ступені централізації чи децентралізації функції правотво- рення, а отже, й різні ступені втілення засади гнучкості права, обернено пропорційної принципові надійності права.

Особливою є та система, в якій загальні правові норми створюються не центральним законодавчим органом чи переважно не ним, а шляхом узвичаєння, через застосування судами. A що за звичаєвого створення загальних правових норм, які мають застосовуватись судами, буває ще тяжче пристосовувати право до мінливих суспільних відносин, ніж у випадку вироблення загальних правових норм центральним законодавчим органом, то система звичаєвого права є особливо сприятливою для розбудови прецедентної судової практики. Тож зрозуміло, що ця система набула особливого розвитку в сфері англо-аме- риканського common Iaw_t загального права, яке у своїх істотних рисах є звичаєвим правом.

Застосування судом загальної норми, виробленої шляхом узвичаєння, відрізняється, як уже зазначалося вище[121], від застосування загальної правової норми, виробленої законодавчим органом, тим, що з’ясування чинності застосовуваної норми, себто з’ясування наявності правотворчого звичаю, відіграє набагато видатнішу роль, вкарбовуючись куди глибше у свідомість судді, ніж констатація чинності норми, яку виробив законодавець, оприлюднивши її в офіційному юридичному бюлетені. Цим пояснюється те, що іноді висловлюється така думка, ніби звичаєве право — це право, створене судами. Коли судам доводиться, як в ареалі англо-американського common law, застосовувати переважно звичаєве право та ще й користуватися повноваженням вирішувати прецедентні випадки, то на такому ґрунті легко виникає й теорія, ніби все право — це судове право, себто витворене судами право, ніби кот- ра-небудь норма вже тим стає правовою нормою, що її застосував суд*.

Подібна теорія може спиратися хіба на те, що застосовані судами норми розглядаються не як право, а просто як «джерела» права, причому цей образний вираз уживається на означення всіх чинників, які тільки реально впливають на судове рішення: морально-політичних ціннісних суджень, відгуків експертів тощо. Перебуваючи під враженням величезної ваги, яку має суд у рамках системи звичаєвого права й прецедентної судової практики, ця теорія іґнорує ту істотно важливу різницю, що існує між правозобов’язливими й неправозобов’язливи- ми «джерелами» права. Вона помиляється, бо не визнає того, що правове джерело, себто походження права, те, з чого право виникає, те, що виробляє право, може бути правом тільки тоді, коли воно само реґулює вироблення самого себе.

Постала на ґрунті англо-американськош common Iaw теорія, буцім лише суди виробляють право, є так само однобокою, як і виплекана на ґрунті європейсько-континентального юридичного права теорія, начебто суди взагалі не творять права, а тільки застосовують уже створені закони. Ця остання теорія зводиться до того, ніби існують лише загальні правові норми, а перша — ніби правові норми є тільки індивідуальні. A правда лежить десь посередині. Суди створюють право, а саме — як правило — індивідуальне право, однак вони це роблять у межах правового порядку, що запроваджує законодавчий орган чи визнає звичай за правотворчий чинник, і вони застосовують загальне право, уже вироблене шляхом законодавства чи узвичаєння. Судове рішення є продовженням, а не початком процесу створення права.

Коли подивитися з юридично-політичного погляду на різницю між судовою практикою, яку пов’язано нормами, створеними шляхом законодавства чи узвичаєння, й вільною, не скутою подібними нормами судовою практикою, на чільну протилежність між двома правовими системами, то слід зважити, що ця протилежність вельми помітно ослаблюється інститутом законної сили (Rechtskraft) судового рішення. Наскільки далеко заходить цей випадок, з’ясуємо згодом*.