<<
>>

Препятствия в формировании единой судебной политики и их преодоление путем формализации неправовых факторов, влияющих на вынесение решения

(Д. С. Шинкевич)

Вынесение судебного решения всегда осуществляется уполно­моченным субъектом - судьей. Данное лицо наделяется особой ком­петенцией в силу того, что является представителем судебной ветви государственной власти.

Кроме того, это лицо - человек, и более удачных вариантов пока придумано не было, хотя некоторые альтер­нативы и обсуждались.

В апреле 2015 г. в своем выступлении[59] [60] в Российском государст­венном университете правосудия в г. Москве профессор Тартуского университета Р. X. Нарите затронул вопрос, который уже не раз об­суждался на юридических форумах, - он заговорил о футуристиче­ской перспективе замены судей роботами. Вкратце осветив техниче­ские сложности такого процесса, он перешел к тем возможным сбоям в системе, которые эти перемены могут за собой повлечь. И его вывод был однозначным - функции судьи должен выполнять человек.

Безусловно, можно попытаться загрузить весь нормативный массив в механическую коробку, создать более-менее отлаженный ал­горитм правоприменения" и запрограммировать машину на его осу­ществление. И у этого даже будут свои плюсы - экономия человече­ского ресурса, времени, финансовых затрат на содержание судейского корпуса и пр. В конце концов, подобное совершенствование отвечало бы и динамике прогресса: так мануфактуры сменились фабриками, так человечество обнаружило неведомые ему ранее преимущества разделения труда в процессе производства, так стало использовать конвейер. И во всех случаях обновления в итоге пошли человечеству на пользу, сколько бы недоверия они ни вызывали на первых порах. Почему же в сфере судейского правоприменения должно быть иначе? Причин для иного исхода несколько.

Судья выполняет совершенно особую работу, практикует со­вершенно особое искусство - тонкое, если не ювелирное. И каждый представитель этой профессии является носителем определенных ценностей, что позволяет ему осуществлять правоприменение дос­тойно, вершить правосудие справедливо. Что же придет на смену этим ценностям в конструкции робота? Даже если предположить, что Айзек Азимов был прав и заменить эти ценности можно, отфиксиро- вав в конструкции машины три знаменитых закона робототехники[61] (или даже больше, приняв во внимание специфику судебной деятель­ности) и тем самым содержательно заполнив «разум» робота, у нас все равно возникнут сомнения относительно того, удастся ли каким- нибудь образом обеспечить соблюдение этих законов[62] на том уровне, на котором это происходило с судьей-человеком. К примеру, первый из этих законов гласит: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред»[63]. Разумеется, это положение применимо и к судьям - их право­применительная деятельность направлена на то, чтобы приносить субъектам пользу там, где никто другой сделать этого не способен, и уж никак не ставит своей целью (и не допускает в качестве средства достижения иных целей) нанесение вреда людям. Но как этот закон робототехники будет проявлять себя на практике? Он настолько абст­рактен, настолько неопределенен, что его применение должно быть поставлено под большой вопрос. По сути, он звучит как «непричине- ние вреда», сводится к тому, что недопустимо причинять людям зло и неудобства.

Но такая формулировка звучит еще более неопределенно, чем действующие в современных правовых системах принципы- верховенства права, добросовестности, разумности, справедливости, которые и так часто подвергаются критике по причине высокого уровня абстракции. И даже если предположить, что технологии будут развиваться необычайно стремительно и каким-то образом кому-либо удастся сконструировать нечто механическое и при этом способное действовать согласно категориям нравственным и моральным[64], мы все равно придем к тому, что такая машина через некоторое время столкнется с неизбежностью своего отставания от прогресса: возник­нут ситуации, в которых она не будет знать, как действовать, возник­нут обстоятельства[65], квалифицировать которые в соответствии с те­кущими источниками права будет невозможно, и т. д.[66]. И выбор, сде­ланный роботом, может оказаться с позиций тех же нравственных ка­тегорий, которые когда-то легли в его основу, чудовищным, амораль­ным[67]. И чего будет такое правоприменение стоить? И насколько в та­ком случае будет оправданна экономия ресурсов, времени и денеж­ных средств?

Очевидно, что цели правоприменения в большей степени дости­гаются в том виде, в котором это происходит сейчас, в нашем веке. И человек, осуществляющий полномочия судьи, не должен стать исто­ризмом- омнибусом, уступившим место конке. На данный момент именно человек из всех имеющихся вариантов является самым удач­ным концептом, способным осуществлять правоприменение.

Но то, что этот вариант самый лучший, еще не значит, что, вы­бирая его, нам не придется пренебречь некоторыми вещами. В част­ности, именно человечность позволяет судьям принимать справедли­вые решения, но именно человечность закладывает в судей потенци­альную возможность следовать иным линиям аргументации («челове­ческим» линиям - свойственным самым обыкновенным членам со­циума). Именно в эту «человеческую» часть правового субъекта по­ступают неправовые импульсы - факторы, природа которых не явля­ется в чистом виде юридической. И именно эта часть судьям и необ­ходима, чтобы поддерживать контакт с обществом, текущими исто­рическими, социальными, экономическими, политическими процес­сами и метаморфозами, чтобы получать информацию из внешней среды, а затем после обработки доставлять ее обратно, «на выходе» существующей системы правоприменения. А потому все неправовые, внеюридические влияния, которыми неизбежно «охватывается су­дья»[68], являются необходимым, вынужденным выхлопом - и все, что мы можем сделать с этими факторами, это попытаться их измерить, формализовать, оценив степень их влияния на процесс вынесения ре­шения в целом.

Соответственно, вне зависимости от того, насколько высок уро­вень профессионального мастерства того или иного судьи, он, так или иначе, подвержен влияниям извне. Применение тех или иных источ­ников права сопровождается соображениями (традиционной или ин­новационной) судебной политики, которой придерживается судья[69]. Анализируя словосочетание «судебная политика», мы сталкиваемся как минимум с двумя его неотъемлемыми составляющими: во- первых, становится очевидным, что мы имеем дело с политикой', во- вторых, что эта политика каким-то образом связана с судейской (су­дебной) деятельностью. Отсюда и берут свое начало теории выбора судьями различной аргументации - некоторые из них концентриру­ются на политическом аспекте (и пытаются рассматривать предпоч­тение одного обоснования решения другому в рамках исключительно политических координат), некоторые - на судебной специфике.

В иерархической системе судов США существует негласное раз­граничение функций между ними: те, что находятся на нижнем уров­не, применяют правила судейского выбора[70], сформулированные су­дами более высоких уровней, судами, занимающимися созданием та­ких правил[71]. Последние содержат в себе следующие разъяснения:

1) какие факты учитывать в процессе вынесения решения;

2) к какому результату ведет учет каждого из этих фактов какая сторона судебного разбирательства в том или ином случае победит, а какая проиграет.

Существует Оценочная модель Сигала и Спэса[72], утверждающая, что федеральные судьи в Штатах могут беспрепятственно творить политику: в большинстве случаев они абсолютно свободны голосо­вать так, как будет уместнее в соответствии с их политическими це­лями. Джеффри Т. Лаке с этим спорит[73], говоря о том, что свобода в принятии тех или иных судебных решений сама по себе не является достаточным условием для проведения созданной ими политики в жизнь - для достижения этого результата нужно как минимум, чтобы нижестоящие звенья судебной системы «подхватили» созданные ими правила и стали применять их добровольно[74]. Он соглашается с Джеффри А. Сигалом и Гарольдом Дж. Спэсом в том, что судьи Вер­ховного суда США действительно свободны от каких бы то ни было соображений вышестоящих инстанций[75] [76], от электоральной и полити­ческой подотчетности3, от переживаний, связанных с тем, что выше­стоящий суд в порядке апелляции по этому же делу вынесет другое решение. Но даже если голосует коллегиальный состав судей в выс­шей степени свободно, сути это не меняет - «финальное голосование это еще не конец игры»[77], нужно посмотреть, как это правило воспри­мут нижестоящие суды, что требует временных затрат в процессе проведения специальных исследований. Выражают они эти правила в своих «мнениях», которые служат двум основным задачам: 1) обос­нованию итоговой позиции по делу правовыми аргументами; 2) при­данию праву формы (они разрешают и формализуют применение пра­вовых правил другими субъектами).

Ситуация с наличием альтернативных правил судейского выбора наталкивает на определенные вопросы. Ведь если правило, сформу­лированное Верховным судом, обладает меньшим содержательным авторитетом, чем сформулированное каким-то другим, значит и сам Верховный суд, обеспокоенный своим положением в глазах общест­венности, может «перенять» чужое правило взамен собственного или позаимствовать из него определенные элементы. Отсюда выходит, что применение таких правил (доктрин) на нижних слоях иерархии судов влияет на сам процесс их создания и формулирования в верх­них. Вопрос только в том как.

Более детальное изучение неправовых факторов, влияющих на правоприменение, в сравнительно-правовом аспекте стало возмож­ным благодаря ряду работ американских исследователей. Следует об­ратить внимание в первую очередь на политические соображения (а потому обратиться к ряду положений политологии[78] [79], пытаясь адапти­ровать их к праву), нравственные, социальные и проч. Профессор Ко­лумбийского Университета Джеффри Р. Лаке утверждает, что все эти неправовые влияния вполне возможно отследить и рационализиро- ватьУ Он исследует влияние всех этих факторов на судейский выбор между так называемыми доктринами[80] [81], которых выделяет два вида- более определенные «ясно очерченные» правила (bright-tinerulesfw более гибкие доктрины - стандарты (standards)[82]. Оба вида доктрин разрешается и даже поощряется использовать в качестве аргумента­ции судебного решения. Но чем судьи руководствуются, делая выбор между ними? Если удастся выявить факторы, влияющие на эту ситуа­цию, и хоть немного их рационализировать, значит, удастся сделать это и в более широких масштабах - масштабах судебной политики.

Джеффри Т. Лаке приводит две основные модели измерения су­дебной политики, от которых все иные презюмирует производными- «case space model» и «political space model»[83] [84]. «Political space» является более примитивной формой иллюстрации судейского правосознания, не учитывающей многих особенностей последнего и не привносящей ни­чего качественно нового в изучение ментальных предпосылок право­применения. Однако она заслуживает внимания, так как ее постулаты легли в основание другой модели - «case space». Для удобства воспри­ятия каждую из них предлагается отразить на одном рисунке (рис. 1).

Рис. 1. Сравнение политических идеалов и судебных решений как инструментов для исследования судебной политики2

Итак, вот в чем состоит суть этих моделей. Если представить модель «political space» в декартовской системе координат (см. рис. 1), то она будет иметь на каждой оси определенные политические ас­пекты. Значения, отмеренные по осям, будут варьироваться от 0 до 1. Это сделано для того, чтобы избежать необходимости измерять в чис­ленном выражении все то, что оказало влияние на принятие того или иного решения: например, как измерить либеральность в любой дру­гой системе счисления, кроме двоичной? Каждый судья (разумеется, абстрактно) ставит точку в этом очерченном пространстве, и эта точ­ка суть его политический идеал (для судьи А - хъ судьи В - х2, судьи С - х3). Именно в соответствии с ним и принимаются те или иные решения[85] [86]. Дело не обязательно в политике в традиционном смысле, дело в идеологиях и даже тех доктринах, в унисон с которыми судья рассуждает, с теми, которые затем использует на практике. Эта мо­дель может быть также представлена и в одномерном пространстве, тогда хг (политический идеал) будет находиться между, скажем, ли­беральностью и консервативностью, а эти критерии, в свою очередь, уже будут тяготеть к Y (yes) / N (по)2 при принятии того или иного решения. Но нет смысла сужать масштаб пространства до одномерно­го - очевидно, что даже рассмотрение объекта в двумерном дает со­всем немного сведений. Например, по х отложена «либеральность - консервативность[87]», а по у - «умеренность - радикальность». Пред­полагается, что идеал судьи (хг) будет, к примеру, тяготеть к либера­лизму и умеренности. Помимо этих критериев нам выяснить ничего и не удастся - чтобы достичь этой цели, придется вводить все новые и новые оси и бесконечно увеличивать количество измерений (трех­мерное, четырехмерное и т. д.), и итогом станет только чрезмерное усложнение механизма оценивания предпочтений судьи во время правоприменения при переносе основных этапов его протекания на бумагу[88]. Именно потому наиболее адекватно и интересно отражаю­щей воздействие неправовых влияний на правоприменение является другая модель - «case space»[89].

Она отличается от «political space», хотя и имеет с ней много общего. Здесь, в частности, на осях отражаются показатели, которые к политике уже не сводятся. Здесь за хъ х2, х3 (см. рис. 1) и проч. при­нимаются уже существующие судебные дела[90], и те факты и обстоя­тельства, имевшие место в них, выборочно учитываются судьей на этой системе координат по интересующим исследователя критериям. Р. Лаке пишет, что мы можем разумно объяснить предпочтение одной доктрины другой[91] [92], делая это в рамках так называемого «доктриналь­ного инструментализма» - небезынтересного течения, предметом ко­торого охватывается все судейское правотворчество-правоприме­нение: оно как бы сглаживает противоречия между утверждающими, что существует чистое, не подвергающееся никаким влияниям право (стратегисты [strategists]), и теми, кто уверен, что любое правоприме­нение преследует политические цели3 (аттитьюдиналисты [attitudinal- ists]). В рамках «доктринального инструментализма» утверждается, что результатом правоприменения всегда будет какое-либо влияние на политику (само пространство «case space» суть судейская полити­ка), и что достигаться оно будет «правовыми» инструментами, «док­тринальными»[93].

Существует четыре ключевых момента[94], на которых исследова­телям следует сосредоточить свое внимание, конструируя модели оп­ределения судебной политики.

Прежде всего, модели должны учитывать структуру судейской власти - взаимозависимости и связи внутри нее. Анализ этой струк­туры имплицитно учитывается в модели «case space». «Case space» делает акцент на значении судебных дел как средств судебной поли­тики[95]. Но, безусловно, построение последней не сводится к правилам поведения, зафиксированным в различных судебных делах. Когда апелляционные инстанции проводят судебную политику в жизнь, они стараются сделать это в своих мнениях, которые устанавливают но­вые или измененные юридические правила для решения текущих и будущих дел[96] [97]. Собственно, само наименование «case space» носит об­ласть всех возможных дел, которые могут возникнуть в пространстве между осью х (Dimension 1) и осью у (Dimension 2). Более наглядно это видно на рис. 2.

Само правило (А, В, ...) делит пространство «case space» на по­бедителей и проигравших по этим делам. Различными судьями в их судебной практике это разделение на победителей и проигравших проводится по-своему - и это следствие того обстоятельства, что раз­личные судьи предпочитают различные правила. Если же развивается право, если изменяются правила, используемые в процессе рассмот­рения дела, значит, будет меняться и само разделение на проигравших и победителей[98] (чтобы лучше это понять, нужно обратиться к рис. 2). Поведение судьи может отвечать правовым и профессиональным тре­бованиям и в то же время соответствовать политическим соображени­ям, определяющим мотивы, воздействующие на сознание судей.

Вторым приоритетом при исследовании доктрин и политики (и их взаимовлияния) должно стать эмпирическое исследование структуры судейского выбора, т. е. того формализованного в строгом виде правила, которое судья в своей голове сформулировал. Это не­обходимо для проведения правовой квалификации фактической си­туации, ее оценки на соответствие этому правилу. Для этого подлежат учету собственные предпочтения судей, а также уже сформулирован­ные другими судами правила. Все это подразумевает получение как можно большего количества данных о том, как судьи предпочитают делить«сазе space».

Третьим приоритетом является теоретическое и эмпирическое исследование коллегиальности и иерархичности (судов). Здесь речь идет о том, что решение, принимаемое судьями коллегиально, не яв­ляется единственным продуктом рассмотрения дела. Помимо выне­сенного вердикта, есть нечто вроде нашего «особенного мнения» - есть судьи, несогласившиеся с мнением большинства[99] и достаточно убедительно мотивировавшие свое собственное, есть те, кто пришел в итоге к мнению большинства (допустим, обвинить подсудимого в со­деянном), но руководствовался совсем иными соображениями. И этот «раскол в коллегиальности» является действительным препятствием в осуществлении правосудия, а также предметом отдельных исследова- ний[100], о которых речь пойдет чуть позже. Иерархичность же подразу­мевает связи между различными звеньями судебной системы, благо­даря существованию которых один суд должен уважать позиции дру­гого по тому или иному вопросу и не имеет права им перечить. Под позициями подразумевается все попурри из используемых судьями правил применительно к какому-либо схожему делу с аналогичными обстоятельствами[101].

И четвертый приоритет - исследователям следует больше фоку­сироваться на том, как судьи используют ту или иную доктрину, чтобы достигнуть политических целей. Т. е. какими бы ухищрения­ми вышестоящие суды ни пытались манипулировать нижестоящими, формулируя изысканные аргументы, своими решениями и правилами, по мнению Дж Т. Лакса, они оперируют в качестве инструментов для достижения политических целей.

Уделяя внимание всем вышеприведенным приоритетам, иссле­дователь может отразить судебные дела в системе координат. И вот как это работает (см. рис. 2).

Это образец модели «case-space» в двухмерном пространстве[102], ограниченном определенными пределами. Каждая точка в этом про­странстве представляет собой потенциально зафиксированное дело (взамен политических представлений-идеалов в модели «political- space»). По оси у дело хх - точка экзстремума-максимум и х3 - точка экстремума-минимум. По оси х х3 - точка экстремума-максимум и х2 - точка экстрему ма-минимум. Также дано 7 озаглавленных правил. Судебное дело решается с результатом ДА[103], если оно находится в по­ле или ниже правила, и с результатом НЕТ[104], если находится выше (значение выходит за рамки максимума, установленного правилом) области, охватываемой правилом. Тогда все 7 отображенных правил укажут на то, что по делу хг будет принято решение НЕТ. По делу х2 будет принято решение ДА при использовании правил А, В, F. Пра- вилом G проводится основание, границы судебных дел. Правила А, В, С, F устанавливают ограничения по каждой оси. Правила D и Е со­единяют обе оси. Правила С и F - связывающие звенья для достиже­ния результата ДА; судебное дело должно лежать в тех границах, ко­торые установлены по осям х, у. Если результат ДА - результат, соот­ветствующий наиболее консервативным взглядам, то правило А - са­мое консервативное и правило G - менее консервативное среди всех иных. Но не для всех правил от В до F эта закономерность применима напрямую (например, мы можем сказать, что правило D более кон­сервативно, чем правило Е). Мало просто отразить эти дела в системе координат - для достижения практических целей нужно выявить не­которые закономерности, понять, как в подобных ситуациях судебная система функционирует. Это можно сделать графически: достаточно соединить точки в хронологической последовательности (в том по­рядке, в котором дела возникали и рассматривались). Полученная функция будет монотонной[105] в случае, если судья неуклонно мыслил в одном и том же направлении при разрешении сходных дел на протя­жении сколько-нибудь длительного отрезка времени.

Подводя итоги рассмотрению внеюридических факторов, влияющих на правоприменение, следует выделить следующие осно­вополагающие моменты. Воздействие этих факторов на судейское мышление и последующее вынесение конкретного решения проявля­ется, в частности, в квалификации фактов дела как отвечающих при­знакам того или иного правила, доктрины. Более того, все указанные влияния и воздействия факторов можно в определенной степени ра­ционализировать с помощью моделей «case space» и «political space», отразив их на координатной плоскости, формализовав процесс квали­фикации, представив его в качестве функции, которая может быть монотонной или нет, возрастать или убывать, и т. д. Характеристика этой функции способна отразить правоприменительные закономерно­сти в той или иной сфере, отразить фактическое применение норма­тивной базы, а также все иные воздействия на этот процесс. Кроме того, она способна указать на неоднозначность и противоречивость процесса применения права, исходя из строго формализованных за­ключений, являющихся последствием привлечения инструментария точных наук. Для борьбы с отсутствием единообразия в судебной практике данные неправовые факторы должны исследоваться более подробно и детально, что предопределит решение многих проблем, стоящих перед отечественной правовой системой (в частности, про­движение в решении вопроса о том, как на самом деле судьи прини­мают решения). Использование моделей «case space» и «political space» в России становится особенно актуальным в условиях разме­щения в открытом доступе огромного массива судебных постановле­ний по конкретным делам (Банк решений арбитражных судов, ГАС «Правосудие»), Более того, одно из основных направлений дальней­шего исследования указанной тематики должно коснуться прикладно­го конструирования моделей правоприменительных закономерностей с учетом особенностей российской правовой системы.

1.6.

<< | >>
Источник: М. Абдрашитов.. Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов: вопросы идентификации и преодоления : моно¬графия / В. М. Абдрашитов и др. ; под ред. В. Ю. Панченко, А. А. Петрова. - Красноярск : Сиб. федер. ун-т, 2016. - 396 с. . 2016

Еще по теме Препятствия в формировании единой судебной политики и их преодоление путем формализации неправовых факторов, влияющих на вынесение решения:

  1. Некоторые концептуальные основы судебно-правовой реформы Таджикистана в контексте преодоления юридических препятствий
  2. 38. ОКОНЧАНИЕ ДЕЛА БЕЗ ВЫНЕСЕНИЯ СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ
  3. Вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ)
  4. Законодательная инфляция как юридическое препятствие и судебный активизм как способ ее преодоления (на примере налоговых споров)
  5. § 1. Региональный фактор в формировании судебной системы Российской империи с 1727 по 1864 гг. (на примере Новгородской губернии)
  6. 2.2. коыСтитуционноЕ прлвоСуциЕ — глАвный ФАКТОР ФОРМИРОВАНИЯ СУДЕБНОГО КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА
  7. Предостережение как правовое средство преодоления юридических препятствий в реализации прав и законных интересов
  8. 2. Система работы на финансовом рынке 2.1. Анализ фундаментальных факторов влияющих на курс акций
  9. Взаимосвязь факторов, негативно влияющих на платежеспособность хозяйствующих субъектов
  10. Преодоление юридических препятствий в реализации законных интересов
  11. ! Задание 3.5. Попробуйте схематично изобразить систему факторов, влияющих на социальную среду организации.
  12. Неправомерные ограничения прав человека и юридические препятствия в их реализации: распознавание и преодоление
  13. Страховые механизмы преодоления юридических препятствий в реализации прав и законных интересов
  14. Преодоление коллизий в праве как нормативных препятствий в реализации прав и законных интересов
  15. Лекция 2 Рынок ценных бумаг Анализ фундаментальных факторов, влияющих на курс акций
  16. Избирательность правоприменения как юридическое препятствие в реализации прав и законных интересов граждан: распознавание и преодолени
  17. Глава 1. Правовые основы предупреждения банкротства коммерческой организации: методология и взаимосвязь влияющих факторов
  18. Идентификация и преодоление юридических препятствий в реализации прав и законных интересов в сфере финансового права