Препятствия в формировании единой судебной политики и их преодоление путем формализации неправовых факторов, влияющих на вынесение решения

(Д. С. Шинкевич)

Вынесение судебного решения всегда осуществляется уполно­моченным субъектом - судьей. Данное лицо наделяется особой ком­петенцией в силу того, что является представителем судебной ветви государственной власти.

В апреле 2015 г. в своем выступлении^{[59] [60] в Российском государст­венном университете правосудия в г. Москве профессор Тартуского университета Р. X. Нарите затронул вопрос, который уже не раз об­суждался на юридических форумах, - он заговорил о футуристиче­ской перспективе замены судей роботами. Вкратце осветив техниче­ские сложности такого процесса, он перешел к тем возможным сбоям в системе, которые эти перемены могут за собой повлечь. И его вывод был однозначным - функции судьи должен выполнять человек.}

Безусловно, можно попытаться загрузить весь нормативный массив в механическую коробку, создать более-менее отлаженный ал­горитм правоприменения" и запрограммировать машину на его осу­ществление. И у этого даже будут свои плюсы - экономия человече­ского ресурса, времени, финансовых затрат на содержание судейского корпуса и пр. В конце концов, подобное совершенствование отвечало бы и динамике прогресса: так мануфактуры сменились фабриками, так человечество обнаружило неведомые ему ранее преимущества разделения труда в процессе производства, так стало использовать конвейер. И во всех случаях обновления в итоге пошли человечеству на пользу, сколько бы недоверия они ни вызывали на первых порах. Почему же в сфере судейского правоприменения должно быть иначе? Причин для иного исхода несколько.

Судья выполняет совершенно особую работу, практикует со­вершенно особое искусство - тонкое, если не ювелирное. И каждый представитель этой профессии является носителем определенных ценностей, что позволяет ему осуществлять правоприменение дос­тойно, вершить правосудие справедливо. Что же придет на смену этим ценностям в конструкции робота? Даже если предположить, что Айзек Азимов был прав и заменить эти ценности можно, отфиксиро- вав в конструкции машины три знаменитых закона робототехники^[61] (или даже больше, приняв во внимание специфику судебной деятель­ности) и тем самым содержательно заполнив «разум» робота, у нас все равно возникнут сомнения относительно того, удастся ли каким- нибудь образом обеспечить соблюдение этих законов^[62] на том уровне, на котором это происходило с судьей-человеком. К примеру, первый из этих законов гласит: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред»^[63]. Разумеется, это положение применимо и к судьям - их право­применительная деятельность направлена на то, чтобы приносить субъектам пользу там, где никто другой сделать этого не способен, и уж никак не ставит своей целью (и не допускает в качестве средства достижения иных целей) нанесение вреда людям. Но как этот закон робототехники будет проявлять себя на практике? Он настолько абст­рактен, настолько неопределенен, что его применение должно быть поставлено под большой вопрос. По сути, он звучит как «непричине- ние вреда», сводится к тому, что недопустимо причинять людям зло и неудобства.

Очевидно, что цели правоприменения в большей степени дости­гаются в том виде, в котором это происходит сейчас, в нашем веке. И человек, осуществляющий полномочия судьи, не должен стать исто­ризмом- омнибусом, уступившим место конке. На данный момент именно человек из всех имеющихся вариантов является самым удач­ным концептом, способным осуществлять правоприменение.

Но то, что этот вариант самый лучший, еще не значит, что, вы­бирая его, нам не придется пренебречь некоторыми вещами. В част­ности, именно человечность позволяет судьям принимать справедли­вые решения, но именно человечность закладывает в судей потенци­альную возможность следовать иным линиям аргументации («челове­ческим» линиям - свойственным самым обыкновенным членам со­циума). Именно в эту «человеческую» часть правового субъекта по­ступают неправовые импульсы - факторы, природа которых не явля­ется в чистом виде юридической. И именно эта часть судьям и необ­ходима, чтобы поддерживать контакт с обществом, текущими исто­рическими, социальными, экономическими, политическими процес­сами и метаморфозами, чтобы получать информацию из внешней среды, а затем после обработки доставлять ее обратно, «на выходе» существующей системы правоприменения. А потому все неправовые, внеюридические влияния, которыми неизбежно «охватывается су­дья»^[68], являются необходимым, вынужденным выхлопом - и все, что мы можем сделать с этими факторами, это попытаться их измерить, формализовать, оценив степень их влияния на процесс вынесения ре­шения в целом.

Соответственно, вне зависимости от того, насколько высок уро­вень профессионального мастерства того или иного судьи, он, так или иначе, подвержен влияниям извне. Применение тех или иных источ­ников права сопровождается соображениями (традиционной или ин­новационной) судебной политики, которой придерживается судья^[69]. Анализируя словосочетание «судебная политика», мы сталкиваемся как минимум с двумя его неотъемлемыми составляющими: во- первых, становится очевидным, что мы имеем дело с политикой', во- вторых, что эта политика каким-то образом связана с судейской (су­дебной) деятельностью. Отсюда и берут свое начало теории выбора судьями различной аргументации - некоторые из них концентриру­ются на политическом аспекте (и пытаются рассматривать предпоч­тение одного обоснования решения другому в рамках исключительно политических координат), некоторые - на судебной специфике.

В иерархической системе судов США существует негласное раз­граничение функций между ними: те, что находятся на нижнем уров­не, применяют правила судейского выбора^[70], сформулированные су­дами более высоких уровней, судами, занимающимися созданием та­ких правил^[71]. Последние содержат в себе следующие разъяснения:

1) какие факты учитывать в процессе вынесения решения;

2) к какому результату ведет учет каждого из этих фактов какая сторона судебного разбирательства в том или ином случае победит, а какая проиграет.

Существует Оценочная модель Сигала и Спэса^[72], утверждающая, что федеральные судьи в Штатах могут беспрепятственно творить политику: в большинстве случаев они абсолютно свободны голосо­вать так, как будет уместнее в соответствии с их политическими це­лями. Джеффри Т. Лаке с этим спорит^[73], говоря о том, что свобода в принятии тех или иных судебных решений сама по себе не является достаточным условием для проведения созданной ими политики в жизнь - для достижения этого результата нужно как минимум, чтобы нижестоящие звенья судебной системы «подхватили» созданные ими правила и стали применять их добровольно^[74]. Он соглашается с Джеффри А. Сигалом и Гарольдом Дж. Спэсом в том, что судьи Вер­ховного суда США действительно свободны от каких бы то ни было соображений вышестоящих инстанций^{[75] [76], от электоральной и полити­ческой подотчетности3, от переживаний, связанных с тем, что выше­стоящий суд в порядке апелляции по этому же делу вынесет другое решение. Но даже если голосует коллегиальный состав судей в выс­шей степени свободно, сути это не меняет - «финальное голосование это еще не конец игры»[77], нужно посмотреть, как это правило воспри­мут нижестоящие суды, что требует временных затрат в процессе проведения специальных исследований. Выражают они эти правила в своих «мнениях», которые служат двум основным задачам: 1) обос­нованию итоговой позиции по делу правовыми аргументами; 2) при­данию праву формы (они разрешают и формализуют применение пра­вовых правил другими субъектами).}

Ситуация с наличием альтернативных правил судейского выбора наталкивает на определенные вопросы. Ведь если правило, сформу­лированное Верховным судом, обладает меньшим содержательным авторитетом, чем сформулированное каким-то другим, значит и сам Верховный суд, обеспокоенный своим положением в глазах общест­венности, может «перенять» чужое правило взамен собственного или позаимствовать из него определенные элементы. Отсюда выходит, что применение таких правил (доктрин) на нижних слоях иерархии судов влияет на сам процесс их создания и формулирования в верх­них. Вопрос только в том как.

Более детальное изучение неправовых факторов, влияющих на правоприменение, в сравнительно-правовом аспекте стало возмож­ным благодаря ряду работ американских исследователей. Следует об­ратить внимание в первую очередь на политические соображения (а потому обратиться к ряду положений политологии^{[78] [79], пытаясь адапти­ровать их к праву), нравственные, социальные и проч. Профессор Ко­лумбийского Университета Джеффри Р. Лаке утверждает, что все эти неправовые влияния вполне возможно отследить и рационализиро- ватьУ Он исследует влияние всех этих факторов на судейский выбор между так называемыми доктринами[80] [81], которых выделяет два вида- более определенные «ясно очерченные» правила (bright-tinerulesfw более гибкие доктрины - стандарты (standards)[82]. Оба вида доктрин разрешается и даже поощряется использовать в качестве аргумента­ции судебного решения. Но чем судьи руководствуются, делая выбор между ними? Если удастся выявить факторы, влияющие на эту ситуа­цию, и хоть немного их рационализировать, значит, удастся сделать это и в более широких масштабах - масштабах судебной политики.}

Джеффри Т. Лаке приводит две основные модели измерения су­дебной политики, от которых все иные презюмирует производными- «case space model» и «political space model»^{[83] [84]}. «Political space» является более примитивной формой иллюстрации судейского правосознания, не учитывающей многих особенностей последнего и не привносящей ни­чего качественно нового в изучение ментальных предпосылок право­применения. Однако она заслуживает внимания, так как ее постулаты легли в основание другой модели - «case space». Для удобства воспри­ятия каждую из них предлагается отразить на одном рисунке (рис. 1).

Рис. 1. Сравнение политических идеалов и судебных решений как инструментов для исследования судебной политики²

Итак, вот в чем состоит суть этих моделей. Если представить модель «political space» в декартовской системе координат (см. рис. 1), то она будет иметь на каждой оси определенные политические ас­пекты. Значения, отмеренные по осям, будут варьироваться от 0 до 1. Это сделано для того, чтобы избежать необходимости измерять в чис­ленном выражении все то, что оказало влияние на принятие того или иного решения: например, как измерить либеральность в любой дру­гой системе счисления, кроме двоичной? Каждый судья (разумеется, абстрактно) ставит точку в этом очерченном пространстве, и эта точ­ка суть его политический идеал (для судьи А - х_ъ судьи В - х₂, судьи С - х₃). Именно в соответствии с ним и принимаются те или иные решения^{[85] [86]. Дело не обязательно в политике в традиционном смысле, дело в идеологиях и даже тех доктринах, в унисон с которыми судья рассуждает, с теми, которые затем использует на практике. Эта мо­дель может быть также представлена и в одномерном пространстве, тогда х_г (политический идеал) будет находиться между, скажем, ли­беральностью и консервативностью, а эти критерии, в свою очередь, уже будут тяготеть к Y (yes) / N (по)2 при принятии того или иного решения. Но нет смысла сужать масштаб пространства до одномерно­го - очевидно, что даже рассмотрение объекта в двумерном дает со­всем немного сведений. Например, по х отложена «либеральность - консервативность[87]», а по у - «умеренность - радикальность». Пред­полагается, что идеал судьи (х_г) будет, к примеру, тяготеть к либера­лизму и умеренности. Помимо этих критериев нам выяснить ничего и не удастся - чтобы достичь этой цели, придется вводить все новые и новые оси и бесконечно увеличивать количество измерений (трех­мерное, четырехмерное и т. д.), и итогом станет только чрезмерное усложнение механизма оценивания предпочтений судьи во время правоприменения при переносе основных этапов его протекания на бумагу[88]. Именно потому наиболее адекватно и интересно отражаю­щей воздействие неправовых влияний на правоприменение является другая модель - «case space»[89].}

Она отличается от «political space», хотя и имеет с ней много общего. Здесь, в частности, на осях отражаются показатели, которые к политике уже не сводятся. Здесь за х_ъ х₂, х₃ (см. рис. 1) и проч. при­нимаются уже существующие судебные дела^[90], и те факты и обстоя­тельства, имевшие место в них, выборочно учитываются судьей на этой системе координат по интересующим исследователя критериям. Р. Лаке пишет, что мы можем разумно объяснить предпочтение одной доктрины другой^{[91] [92], делая это в рамках так называемого «доктриналь­ного инструментализма» - небезынтересного течения, предметом ко­торого охватывается все судейское правотворчество-правоприме­нение: оно как бы сглаживает противоречия между утверждающими, что существует чистое, не подвергающееся никаким влияниям право (стратегисты [strategists]), и теми, кто уверен, что любое правоприме­нение преследует политические цели3 (аттитьюдиналисты [attitudinal- ists]). В рамках «доктринального инструментализма» утверждается, что результатом правоприменения всегда будет какое-либо влияние на политику (само пространство «case space» суть судейская полити­ка), и что достигаться оно будет «правовыми» инструментами, «док­тринальными»[93].}

Существует четыре ключевых момента^[94], на которых исследова­телям следует сосредоточить свое внимание, конструируя модели оп­ределения судебной политики.

Прежде всего, модели должны учитывать структуру судейской власти - взаимозависимости и связи внутри нее. Анализ этой струк­туры имплицитно учитывается в модели «case space». «Case space» делает акцент на значении судебных дел как средств судебной поли­тики^[95]. Но, безусловно, построение последней не сводится к правилам поведения, зафиксированным в различных судебных делах. Когда апелляционные инстанции проводят судебную политику в жизнь, они стараются сделать это в своих мнениях, которые устанавливают но­вые или измененные юридические правила для решения текущих и будущих дел^{[96] [97]. Собственно, само наименование «case space» носит об­ласть всех возможных дел, которые могут возникнуть в пространстве между осью х (Dimension 1) и осью у (Dimension 2). Более наглядно это видно на рис. 2.}

Само правило (А, В, ...) делит пространство «case space» на по­бедителей и проигравших по этим делам. Различными судьями в их судебной практике это разделение на победителей и проигравших проводится по-своему - и это следствие того обстоятельства, что раз­личные судьи предпочитают различные правила. Если же развивается право, если изменяются правила, используемые в процессе рассмот­рения дела, значит, будет меняться и само разделение на проигравших и победителей^[98] (чтобы лучше это понять, нужно обратиться к рис. 2). Поведение судьи может отвечать правовым и профессиональным тре­бованиям и в то же время соответствовать политическим соображени­ям, определяющим мотивы, воздействующие на сознание судей.

Вторым приоритетом при исследовании доктрин и политики (и их взаимовлияния) должно стать эмпирическое исследование структуры судейского выбора, т. е. того формализованного в строгом виде правила, которое судья в своей голове сформулировал. Это не­обходимо для проведения правовой квалификации фактической си­туации, ее оценки на соответствие этому правилу. Для этого подлежат учету собственные предпочтения судей, а также уже сформулирован­ные другими судами правила. Все это подразумевает получение как можно большего количества данных о том, как судьи предпочитают делить«сазе space».

Третьим приоритетом является теоретическое и эмпирическое исследование коллегиальности и иерархичности (судов). Здесь речь идет о том, что решение, принимаемое судьями коллегиально, не яв­ляется единственным продуктом рассмотрения дела. Помимо выне­сенного вердикта, есть нечто вроде нашего «особенного мнения» - есть судьи, несогласившиеся с мнением большинства^[99] и достаточно убедительно мотивировавшие свое собственное, есть те, кто пришел в итоге к мнению большинства (допустим, обвинить подсудимого в со­деянном), но руководствовался совсем иными соображениями. И этот «раскол в коллегиальности» является действительным препятствием в осуществлении правосудия, а также предметом отдельных исследова- ний^[100], о которых речь пойдет чуть позже. Иерархичность же подразу­мевает связи между различными звеньями судебной системы, благо­даря существованию которых один суд должен уважать позиции дру­гого по тому или иному вопросу и не имеет права им перечить. Под позициями подразумевается все попурри из используемых судьями правил применительно к какому-либо схожему делу с аналогичными обстоятельствами^[101].

И четвертый приоритет - исследователям следует больше фоку­сироваться на том, как судьи используют ту или иную доктрину, чтобы достигнуть политических целей. Т. е. какими бы ухищрения­ми вышестоящие суды ни пытались манипулировать нижестоящими, формулируя изысканные аргументы, своими решениями и правилами, по мнению Дж Т. Лакса, они оперируют в качестве инструментов для достижения политических целей.

Уделяя внимание всем вышеприведенным приоритетам, иссле­дователь может отразить судебные дела в системе координат. И вот как это работает (см. рис. 2).

Это образец модели «case-space» в двухмерном пространстве^[102], ограниченном определенными пределами. Каждая точка в этом про­странстве представляет собой потенциально зафиксированное дело (взамен политических представлений-идеалов в модели «political- space»). По оси у дело х_х - точка экзстремума-максимум и х₃ - точка экстремума-минимум. По оси х х₃ - точка экстремума-максимум и х₂ - точка экстрему ма-минимум. Также дано 7 озаглавленных правил. Судебное дело решается с результатом ДА^[103], если оно находится в по­ле или ниже правила, и с результатом НЕТ^[104], если находится выше (значение выходит за рамки максимума, установленного правилом) области, охватываемой правилом. Тогда все 7 отображенных правил укажут на то, что по делу х_г будет принято решение НЕТ. По делу х₂ будет принято решение ДА при использовании правил А, В, F. Пра- вилом G проводится основание, границы судебных дел. Правила А, В, С, F устанавливают ограничения по каждой оси. Правила D и Е со­единяют обе оси. Правила С и F - связывающие звенья для достиже­ния результата ДА; судебное дело должно лежать в тех границах, ко­торые установлены по осям х, у. Если результат ДА - результат, соот­ветствующий наиболее консервативным взглядам, то правило А - са­мое консервативное и правило G - менее консервативное среди всех иных. Но не для всех правил от В до F эта закономерность применима напрямую (например, мы можем сказать, что правило D более кон­сервативно, чем правило Е). Мало просто отразить эти дела в системе координат - для достижения практических целей нужно выявить не­которые закономерности, понять, как в подобных ситуациях судебная система функционирует. Это можно сделать графически: достаточно соединить точки в хронологической последовательности (в том по­рядке, в котором дела возникали и рассматривались). Полученная функция будет монотонной^[105] в случае, если судья неуклонно мыслил в одном и том же направлении при разрешении сходных дел на протя­жении сколько-нибудь длительного отрезка времени.

Подводя итоги рассмотрению внеюридических факторов, влияющих на правоприменение, следует выделить следующие осно­вополагающие моменты. Воздействие этих факторов на судейское мышление и последующее вынесение конкретного решения проявля­ется, в частности, в квалификации фактов дела как отвечающих при­знакам того или иного правила, доктрины. Более того, все указанные влияния и воздействия факторов можно в определенной степени ра­ционализировать с помощью моделей «case space» и «political space», отразив их на координатной плоскости, формализовав процесс квали­фикации, представив его в качестве функции, которая может быть монотонной или нет, возрастать или убывать, и т. д. Характеристика этой функции способна отразить правоприменительные закономерно­сти в той или иной сфере, отразить фактическое применение норма­тивной базы, а также все иные воздействия на этот процесс. Кроме того, она способна указать на неоднозначность и противоречивость процесса применения права, исходя из строго формализованных за­ключений, являющихся последствием привлечения инструментария точных наук. Для борьбы с отсутствием единообразия в судебной практике данные неправовые факторы должны исследоваться более подробно и детально, что предопределит решение многих проблем, стоящих перед отечественной правовой системой (в частности, про­движение в решении вопроса о том, как на самом деле судьи прини­мают решения). Использование моделей «case space» и «political space» в России становится особенно актуальным в условиях разме­щения в открытом доступе огромного массива судебных постановле­ний по конкретным делам (Банк решений арбитражных судов, ГАС «Правосудие»), Более того, одно из основных направлений дальней­шего исследования указанной тематики должно коснуться прикладно­го конструирования моделей правоприменительных закономерностей с учетом особенностей российской правовой системы.

1.6.