Правовой обычай
Исторически первой формой внешнего выражения права является правовой обычай[140]. Обычай - это правило поведения, сложившееся на основе его многократного фактического воспроизведения широкими слоями населения.
Обычай закрепляет социальные нормы и поэтому является широко распространенным[141], многократно используемым и положительно оцениваемым правилом поведения. Отличительной чертой обычая[142], по сравнению с другими социальными нормами (и формами права), служит его устная форма, передача от поколения к поколению путем вербальной (речевой) и деятельностной (на личном примере) социализации. Складывается обычай, как справедливо отмечал Е. Н. Трубецкой, «путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни»[143]. Главной особенностью правового обычая, если исходить из изложенных выше критериев права, является его общеобязательность, т. е. функциональная значимость - служить обеспечению целостности социума. Государственное признание в современных условиях западной правовой системы обычай получает вследствие его санкционирования государством путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в нормативно-правовом акте или в правоприменительной практике. При этом следует иметь в виду, что компиляция обычаев, т. е. их фиксация в письменной форме, например «варварских правд», превращает обычай в нормативно-правовой акт.Несмотря на свою архаичность, обычаи весьма распространены в современном мире, в том числе и в постиндустриальных обществах. Так, гражданское законодательство многих стран признает обыкновения делового оборота в качестве формы права (например, ст. 5 ГК РФ). Достаточно распространены обычаи портов в международном морском праве. Не меньшее значение имеют обычаи и в конституционном праве. Так, статус главы Великобритании урегулирован исключительно обычаями, иногда именуемыми конституционными соглашениями[144].
С другой стороны, обычаи, которые с функциональной точки зрения могут быть названы правовыми (по терминологии Л. И. Петражицкого - интуитивным или неофициальным правом), дополняют так называемое позитивное право (законодательство), конкретизируют и заполняют неизбежные в нем пробелы[145]. Сюда относятся обычаи (или судебная практика) назначать наказание в рамках относительно определенной или альтернативной санкции (когда устанавливается нижний и верхний предел наказания или предусматривается выбор из нескольких видов наказания), квалифицировать гражданско-правовые ситуации как «добрые нравы»[146]. К ним же следует отнести обычаи заключения договоров на рынке, брачных контрактов, которые активно изучал в начале XX в. австрийский социолог права Е. Эрлих[147], спонтанно складывающиеся правила обращения граждан с милиционером, судьей, прокурором, работодателем и т. и. Изучение таких обычаев - предмет социальной антропологии права современного общества. Эти исследования могут помочь понять, почему одни законы действуют, а другие нет, почему отношение к судам в Европе одно, а в Японии (а также в России) несколько иное.
5.7.
Еще по теме Правовой обычай:
- § 3. Правовой обычай
- § 3. Правовой обычай
- § 3. Правовые обычаи
- Правовой обычай
- § 2. Правовой обычай как источник права
- ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ И НОРМАТИВНЫЙ ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИКИ ПРАВА
- § 4. Банковские обычаи в механизме правового регулирования межбанковских расчетов
- § 4. Право и обычаи
- Деловые обычаи
- Обычай международного инвестиционного права
- § 4. Право и обычай
- «обычай делового оборота»)
- Обычай как народный источник права
- § 3. Соотношение понятий «обычай» и «обычное»