<<
>>

§ 3. Соотношение понятий «обычай» и «обычное»

Содержание понятия «обычай» в научной литературе раскрывается с различных позиций. Как уже отмечалось ранее, понятие «обычай» широко используется как в юри­дической литературе, так и в других гуманитарных науках, поэтому в литературе встречаются различные трактовки данного понятия.

Изучение теоретических вопросов в сфере обычных регуляторов с позиции права началось в XIX веке. Основ­ными направлениями исследования были соотношение обычая и других источников права (например, обычая и нормативно-правового акта) и истоки появления обычая. Множество споров вызвали взгляды немецких ученых ис­торической школы (работы Г.Ф. Пухты, Ф.К. Савиньи и др.). [55]

Их теоретические взгляды на обычай и обычное право вы­текали из общего учения исторической школы о праве.

Представители исторической школы рассматривали право как творение «народного духа» или «общественного правосознания», полагая, что основой обычного права яв­ляются убеждения всего народа. Г.Ф. Пухтъ утверждает, что обычным правом «называется то право, которое воз­никло непосредственно в народном сознании»[56]. При этом «основою обычного права служит национальное юридиче­ское сознание; эту основу следует искать в народе как ес­тественном соединении людей, ибо обычное право есть юридическое убеждение нации, а не воля народа в поли­тическом смысле, в смысле подданных»[57]. Представители исторической школы разработали собственное представ­ление о причинах появления обычного права. Так, Г.Ф. Пухта возникновение обычного права связывал с нацио­нальным духом, который зарождает и развивает в умах людей такие юридические воззрения, которые они сами признают всеобщими. «Такое явление происходит не вследствие молчаливого согласия всех граждан, ... а вследствие природного единства в образе мыслей всех членов нации»[58] [59]. Исходя из всех этих соображений, Г.Ф. Пухтъ пришел к выводу, что «обычай, есть не что иное, как непрерывное, однообразное, выражающееся во множестве

непрестанно и одинаково повторяющихся отдельных дей-

~ 59 ствии» .

Причины наличия так называемого «природного един­ства» представителями исторической школы не объясня­ются. Никаких параллелей с условиями бытия общества и наличием тех или иных обычаев не проводится. В теории исторической школы не ставится вопрос о том, под воз­действием каких факторов формируется национальный дух. Похожих взглядов придерживался М.Ф. Владимир­ский-Буданов, который в качестве первоисточника права рассматривал природу человека. По его мнению, право не­обходимо рассматривать на двух уровнях. «Право на пер­вой ступени является чувством (инстинктом). Право на второй ступени проникается сознанием, превращаясь из явления природы в действие воли. Привычка лишь укреп­ляет действие однообразных норм, а не создает их. Одно­образное повторение одних и тех же действий - вернейший указатель для распознания обычного права»[60]. Н. Загоскин под обычаем понимал непосредственное произведение «творческой силы народного духа, продуктом народного склада ума, воли и чувства»[61]. Теоретические выводы представителей исторической школы в работах современ­ников подвергались жесткой критике[62].

В качестве недос­татков учения исторической школы авторы обычно назы­вают преувеличение роли и значимости обычного права. Также критиковался тезис о том, что обычай является не­прерывным однообразным повторением одних и тех же действий. Д.И. Мейер, к примеру, подчеркивает, что со­блюдение правила не может создать права, так как «со­блюдение предполагает наличие правила»[63].

Взаимосвязь так называемого «народного духа» с правообразованием в научных работах XIX века рассмат­ривается неоднозначно. Одни авторы критикуют такой подход. К.Н. Ярош, анализируя учение исторической шко­лы, отмечает, что представители исторической школы упустили тесную взаимосвязь права с условиями народ­ной жизни, культурой[64]. Л.И. Петров считает, что «обычай не всегда является верным отражением юридического сознания данного народа..., а напротив, очень часто пред­ставляет из себя ряд исторических наслоений, носит в се­бе печать порабощения...»63. П. Новгородцев, в свою оче­редь, отмечает, что если каждое положительное право представляет собой самобытный продукт народного твор­чества, не имеющий сходства с другими, то идея общно­сти правовых основ должна быть отвергнута[65] [66].

Другие авторы, напротив, подчеркивают прогрессив­ный характер тезиса о взаимосвязи «народного духа» и правообразования. Н.А. Гредескул данное умозаключение считает «великой заслугой исторической школы», так как была показана связь права с целым народом, т.е. с обще­ственной средой, и признала развитие его закономерным.[67] Похожей позиции придерживается К.Н. Ярош, который, на­ряду с недостатками теории исторической школы, отмеча­ет, что была показана «связь юриспруденции с народной жизнью»[68].

Представители социологического направления обыч­ное право рассматривают как первоначальную форму и составной элемент положительного права. Сторонники психологической школы связывали появление и содержа­ние обычая с психологическими переживаниями. Л.И. Пет- ражицкий рассматривает обычное право как особый, спе­цифический вид позитивного права. По его мнению, обыч­ное право «имеется лишь в том случае, если в чьей-либо психике происходят императивно-атрибутивные пережи­вания с представлениями соответствующего массового поведения других как нормативного факта...»[69]. Л.И. Петра- жицкий отмечает, что склонность к таким правовым пере­живаниям характерна для людей с примитивной психи­кой[70]. Теория Л.И. Петражицкого о правовых переживаниях была подвергнута критике. Так, Н.С. Джорджикия отмеча­ет, что выделенные Л.И. Петражицким две группы этниче­ских переживаний (нравственные и правовые) не выдер­живают критики, поскольку «не может быть специальных

~ 71

правовых эмоции» .

Некоторые идеи ученых XIX века поддерживаются и развиваются и в современных работах, но единого подхо­да в литературе нет и сегодня. Одни авторы рассматрива­ют обычай как «правило поведения»[71] [72]. Для других авторов обычай - это норма. Например, В.И. Нижечек приходит к выводу, что «обычай - это норма, закрепляющая порядок, привычный образ действия, укоренившийся с древних пор в быту какого-то народа, общества...»[73].

Эти два подхода очень близки, так как, по сути, любая норма является правилом или стандартом поведения. Со­вершенно с иных позиций дает определение понятия «обычай» Д.И. Мейер, который обычаем называет «ряд по­стоянных и однообразных соблюдений какого-либо пра­вила в течение более или менее продолжительного време­ни»[74]. Д.И. Мейер выделяет основные характеристики обы­чая как источника права, который, по его мнению, должен отвечать следующим требованиям:

S содержать юридическое воззрение;

S юридическое воззрение должно соблюдаться в те­чение длительного времени;

S однообразие проявления юридического обычая;

S не должен противоречить нравственности[75].

В основе понятия Д.И. Мейер рассматривает не прави­ло, а действия, основанные на каком-либо из правил пове­дения. Похожего подхода придерживается С.К. Бондырева, которая полагает, что обычай может возникнуть и сфор­мироваться только как привычка. Действия на уровне од- ного индивида являются привычной, действия на уровне общества - обычаем[76]. С.К. Бондарева приходит к выводу, что «обычай - это (совместная или совпадающая) привыч­ка множества взаимосвязанных и постоянно общающихся индивидов»[77].

Е.М. Пеньков использует понятие «социальная при­вычка», которая, по его мнению, является основой обычая. Он дает следующее понятие: «Обычаи - это социальные нормы, которые прочно вошли в психологию людей и ус­тойчиво проявляются в их поступках»[78]. Такой подход не оправдан и является результатом смешения обычая и обыкновения. Практическое применение обычной нормы имеет большое значение для действия обычая. С одной стороны, действие индивида является проявлением ис­пользования обычая. С другой - только использование обычая является подтверждением его действия. Переры­вы в использовании обычая невозможны. Обычай или действует, или полностью утрачивает свою способность выступать регулятором. Поэтому любой перерыв в прак­тическом применении означает окончание действия.

Совершенно справедливый вывод делает Г.М. Дани­ленко, полагая, что содержание обычных норм в большин­стве случаев невозможно отделить от анализа процессов их возникновения, хотя практика только доказывает нали­чие обычаев[79].

Интересный подход наблюдается у С.И. Вильнянского, который считает, что «обычай - это не вид норм, а форма, в которой могут быть выражены нормы различного со­держания. Они могут содержать в себе и нормы права (обычное право), и нормы морали, и нравы»[80]. Данное ут­верждение не для всех авторов кажется убедительным. Так, В.И. Нижечек, критикуя такой подход, совершенно вер­но отмечает, что «обычаи обладают такими признаками, которые присущи только им и дают основание рассматри­вать их именно в качестве самостоятельного вида соци­альных норм»[81]. Особенность обычая в том, что его можно рассматривать и как форму права, и как норму.

Если рассматривать обычай как форму (или источник) права, то можно выделить существенную особенность, от­личающую его от других источников. Обычай в отличие от нормативно-правового акта всегда содержит только одно правило поведения. Поэтому обычай, с одной стороны, можно рассматривать как форму, с другой - как социаль­ную норму. Что касается утверждения С.И. Вильнянского о содержании в обычае норм морали и нравов, с этим можно не согласиться. Нормы морали и нравы не являются со­ставной частью обычая, а создают принципиальные нача­ла для формирования обычая. Норма морали может найти свое отражение в ряде обычаев, так как моральные нормы не конкретизируют правило поведения индивида, а содер­жат только общие установки. Обычай является самостоя­тельным регулятором общественных отношений, в кото­ром отражаются моральные устои общества.

Г.В. Мальцев, анализируя теоретические характери­стики, называет обычай традиционным феноменом и при­ходит к выводу, что «обычай - это вид традиции, но вид специфический, нормативный»[82]. Становление любого обычая происходит под влиянием традиций и моральных установок. По нашему мнению, обычай не вид, а своеоб­разная «производная» от традиций. Нормативность обычая может выражаться в наличии у обычая характеристик нормы права.

В некоторых работах авторы рассматривают обычаи с учетом правовых систем, что позволяет конкретизировать роль и место обычая в системе других источников права для каждой правовой системы[83].

На наш взгляд, наиболее удачное понятие предлагает Т.Н. Радько: «Обычаи - это исторически сложившиеся и прочно укоренившиеся, передаваемые из поколения в по­коление правила поведения людей, которые практически переходят в привычку»[84]. Данное понятие включает основ­ные характеристики обычая: взаимосвязь правила с по­ведением, неоднократность применения, устойчивость обычая.

Действие обычая предполагает наличие внешнего проявления в поведении людей. Поведение может осно­вываться не только на правиле поведения, но и на тради­циях или моральных установках, в таком случае поведе­ние не будет являться проявлением действия обычая.

Обычай складывается только при условии неодно­кратного применения правила и при наличии одобрения такой практики большинством представителей данного общества. Однократное действие, даже при наличии со­ответствия моральным установкам общества, не всегда может перерасти в обычай, необходимо, чтобы данное действие стало привычным для общества. Под «привыч­ным действием» можно понимать действие, которое вос­принимается обществом как определенного рода «стан­дарт поведения». Привычное действие всегда соответст­вует моральным установкам, традициям, задачам обще­ства. Создать искусственно обычай нельзя, так же как и нельзя запрограммировать появление нового обычая.

Обычай относится к устойчивым нормам. Обычай, как правило, не изменяется, потому что изменение может при­вести к его отмиранию или к появлению на его основе но­вого. Для обычая характерна высокая степень конкретиза­ции должного поведения, поэтому на его основе формиру­ется единообразное поведение. Продолжительность дей­ствия обычая во многом будет зависеть от одобрения его обществом. Г.В. Мальцев полагает, что «под действитель­ностью нормы понимается ее способность действовать». Г.В. Мальцев отмечает, что нормативно-правовой акт об­ладает формальной действительностью, иначе говоря, за­кон подлежит осуществлению вследствие формальной ин­ституционализации. Особенность обычно-правовой нормы состоит в совпадении качеств, определяющих ее действи­тельность и действие.

Обычай, если фактически не применяется, быстро те­ряет качества права. Действительность обычной правовой нормы требует непрерывного подтверждения и перепод- тверждения со стороны участников правового общения83. Поэтому срок действия обычая определяется обществом, независимо от того, правовой это или неправовой обычай. На смену устаревшему или не востребованному общест­вом обычаю придет другой или иной регулятор. Государ­ство может запретить применение обычая, признав его не соответствующим действующему праву. Продлить искус­ственно действие обычая нельзя.

В настоящее время во многих субъектах РФ идет ра­бота, направленная на возрождение обычаев, обрядов и ритуалов. Такое «искусственное» насаждение националь­ных обычаев не может войти в обиход, если нет потребно­сти со стороны общества.

Законодательство Российской Федерации, несмотря на наличие ссылок на обычаи, не содержит понятия «обы­чай». В Федеральном законе «О территориях традиционно­го природопользования коренных малочисленных наро­дов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Феде­рации» от 7 мая 2001 года[85] [86] дается понятие «обычай корен­ного малочисленного народа». Под обычаем понимаются «...традиционно сложившиеся и широко применяемые ко­ренными малочисленными народами... правила ведения традиционного природопользования и традиционного об­раза жизни».

Таким образом, законодатель отмечает следующие черты обычая:

1. Обычай закрепляется как «правило».

2. Складывается традиционно, т.е. на протяжении оп­ределенного времени.

3. Применяется среди определенной группы населе­ния.

В качестве сферы действия обычая федеральный за­кон устанавливает природопользование и традиционный образ жизни. Понятие «традиционный образ жизни» до­вольно широкое и охватывает как быт, так и хозяйствен­ную деятельность.

Различные авторы часто указывают на незначительность ре­гулятивной роли обычаев[87]. С этим утверждением можно согла­ситься только отчасти. Как отмечает Б.Я. Токарев, в юридической литературе применяется смешение действия обычаев с условиями применения их отдельными органами, отсюда делается неправиль­ный вывод об их немногочисленности и незначительности[88].

Обычаи делят на две группы: правовые и неправовые. Количе­ство правовых обычаев значительно меньше неправовых обычных норм. Неправовые обычаи остаются одним из основных социальных регуляторов, которые настолько прочно отпечатались в общест­венном сознании, что воспринимаются как неотъемлемый элемент общественной жизни. Поэтому действие неправовых обычаев сохра­няется в обществе и не может быть вытеснено иными регулятора­ми. Что касается правовых обычаев, то их роль и значимость могут изменяться. На ранних этапах развития общества правовой обычай является основным регулятором, впоследствии его роль уменьшает­ся. В переходные периоды роль обычая возрастает, это связано с тем, что появление правовых норм часто отстает от развития об­щественных отношений. Поэтому государство увеличивает количе­ство санкционированных обычаев.

Обычаи, действующие в международном праве, имеют свою специфику. Международные организации занимают­ся сбором и фиксацией обычаев в специальных сборни­ках, которые обладают юридической силой только при на­личии на них ссылок в договорах или контрактах. Наличие письменных сборников существенно влияет на взаимо­связь практического применения и действия обычая.

Письменная фиксация обычаев также влияет на гибкость и способность обычая изменяться вместе с изменением об­щественных отношений.

В международном праве существует иной подход к формированию обычаев. Так, например, международная торговая палата (МТП) в настоящее время активно влияет на формирование обычаев. Таким образом, практика мо­жет появиться на основе рекомендаций МТП, этот процесс в литературе принято называть сознательным формиро­ванием обычаев[89] [90]. Г.М. Даниленко, рассматривая тезис о сознательности обычного нормообразования, отмечает, что встречаются ситуации, «когда государства открыто за­являют о своем намерении создать обычную норму обще­го международного права». Но при этом он отмечает, что целенаправленность процесса образования обычной нор- мы не означает наличие договорного характера обычая .

Как уже отмечалось, в настоящее время в литературе научно­му осмыслению обычая уделяется большое внимание. Проводились специальные конференции, летние школы, посвященные обычному праву и обычаю. Такой всплеск научного интереса не случаен. Не­смотря на большое количество работ, остается ряд вопросов, ко­торые недостаточно полно рассматриваются в литературе. Мож­но выделить несколько сходных понятий, которые иногда употреб­ляются как синонимы: обычай, обыкновение, обряды, обычные усло­вия, формулярное право и т.д. Несмотря на наличие сходных харак­теристик, данные категории имеют существенные различия. Общей чертой всех этих регуляторов является их общественное происхож­дение, поэтому для удобства все эти регуляторы можно объединить одной категорией «обычное». «Обычное» включает в себя две со­ставляющие: «обычное правило» и «обычное поведение».

«Обычное правило» - это общеобязательное правило, которое имеет общественное происхождение и обеспечи­вается общественным признанием. Обычное правило может признаваться не только со стороны общества, но и со стороны го­сударства. «Обычное поведение» - это привычное устойчи-

вое поведение, характерное для определенной ситуации. Обычное правило и обычное поведение взаимосвязаны. Причем в ка­честве базового элемента может выступать как обычное правило, так и обычное поведение.

Первый вариант (базовый элемент - обычное прави­ло). Если в качестве базового элемента выступает обыч­ное правило, то поведение будет производной от данного правила. Таким образом, обычное правило будет дикто­вать поведение. К этой группе обычного относятся обычные нормы[91], которые в свою очередь будут делиться на право­вые обычаи (признанные государством) и неправовые обычаи.

Второй вариант (базовый элемент - обычное поведение). Обычное поведение может формировать обычное правило. К при­вычному поведению можно отнести обыкновения, формулярное пра­во, заведенный порядок, обычаи делового оборота и т.д. Привычное поведение может восприниматься как обычное правило, поэтому иногда сложно провести грань между правилом и поведением. При­вычное поведение может признаваться государством в качестве возможного, но не обязательного поведения, поэтому привычное по­ведение не обеспечивается государственным принуждением.

В зависимости от ведущей роли обычного поведения или обыч­ного правила виды «обычного» можно представить следующим об­разом. Обычное объединяет две группы социальных норм. Первая группа - обычные нормы, которые в свою очередь делятся на право­вые и неправовые. Вторая группа - нормы, основанные на привычном поведении, к которым относятся обыкновения, обычаи делового оборота, обычные условия, формуляры, заведенный порядок и т.д.

Обычные нормы - это устойчивые правила поведе­ния, имеющие общественное происхождение и ограничен­ную сферу действия. Обычные нормы делятся на правовые обы­чаи и неправовые. Каждая группа норм имеет свои специфические черты, но наряду с особенностями можно выделить общие харак­теристики. К общим чертам обычной нормы относятся:

1. Устойчивость обычной нормы (проявляется в ее стабильно­сти на всем протяжении действия, так как обычные нормы очень консервативны).

2. Обычные нормы имеют общественное происхождение, фор­мируются независимо от воли государства (государство может признать обычную норму или предпринять шаги по ее искоренению, если обычная норма не соответствует «духу закона», например, со­ветское законодательство было направлено на искоренению обыча­ев, связанных с выкупом и похищением невест).

3. Обычная норма всегда закрепляет конкретное правило пове­дения.

4. Сфера действия обычных норм всегда ограничена (на основе российского законодательства по сфере действия можно выделить несколько групп правовых обычаев: национальные, территориальные и профессиональные).

Национальные обычаи (обычные нормы) закрепляются в зако­нодательстве по-разному. Во-первых, национальный обычай может закрепляться в отношении неопределенного круга национальностей (например, в Семейном кодексе РФ). Во-вторых, законодатель мо­жет уточнить, в отношении каких национальностей признается обычная норма (например, Федеральный закон «О территориях тра­диционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока»).

Территориальные правовые обычаи учитываются на конкрет­ной территории. (Трудовой кодекс РФ[92] в статье 341 упоминает «обычаи страны пребывания»).

К профессиональным обычаям можно отнести две группы обы­чаев. Во-первых, это обычаи, которые распространяются на людей определенной профессии (например, Кодекс профессиональной этики адвоката[93]). Во-вторых, обычаи, регулирующие общественные от­ношения в определенной профессиональной сфере (например, ФЗ «О рекламе»[94] признает действие правил и обычаев рекламной практи­ки).

Исследователи выделяют внутреннее строение нор­мы, обычно трехчленную структуру обычая[95], подобную структуре правовой нормы (гипотеза, диспозиция и санк­ция). С.Ю. Краснов, в целом соглашаясь с таким подходом, делает уточнение: «Правовой обычай как нормативный феномен заключает в себе правила поведения, норму- ве­ление, норму-императив... Он мог представлять собой од­но или несколько требований к поступкам, которые стано­вились обязательными для исполнения в определенных ситуациях»[96] [97]. С таким подходом согласны не все авторы. Так, П.Е. Недбайло отмечает, что внутренняя структура свойственна тол ько правовым нормам .

По нашему мнению, обычная норма включает условия применения (т.е. ситуацию, при которой применяется), должное поведение и санкцию. Структурные элементы обычной нормы не всегда четко выделены. Санкция не­правовой обычной нормы выражается в моральном осуж­дении обществом. Санкция правового обычая может за­крепляться в нормативно-правовом акте.

Диспозиция

применения)

(должное поведение) и гипотеза (условие обычной нормы всегда имеют общественное происхожде­ние.

<< | >>
Источник: Наумкина, В.В.. Обычай как источник права / В.В. Наумкина. - Красно¬ярск, 2006. - 136 с.. 2006

Еще по теме § 3. Соотношение понятий «обычай» и «обычное»:

  1. Обычаи и обычное право
  2. § 6. Понятие «обычное право»
  3. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРАВОПОРЯДКА. СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ПРАВОПОРЯДОК» И «ОБЩЕСТВЕННЫЙ ПОРЯДОК», «ЗАКОННОСТЬ» И «ДИСЦИПЛИНА»
  4. § 1. Абсолютизм и самодержавие: соотношение понятий
  5. § 2. Понятие и содержание компетенции арбитражного суда Соотношение со смежными категориями
  6. 1.1. История и соотношение понятий.
  7. 5.1. Человек, личность, гражданин: соотношение понятий
  8. СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО» И «ПРАВОТВОРЧЕСТВО»
  9. Соотношение понятий «бизнес» и «общество»
  10. «ГИПНОЗ». «АВТОГИПНОЗ» И «МЕДИТАЦИЯ»: СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ.