§ 3. Соотношение понятий «обычай» и «обычное»
Содержание понятия «обычай» в научной литературе раскрывается с различных позиций. Как уже отмечалось ранее, понятие «обычай» широко используется как в юридической литературе, так и в других гуманитарных науках, поэтому в литературе встречаются различные трактовки данного понятия.
Изучение теоретических вопросов в сфере обычных регуляторов с позиции права началось в XIX веке. Основными направлениями исследования были соотношение обычая и других источников права (например, обычая и нормативно-правового акта) и истоки появления обычая. Множество споров вызвали взгляды немецких ученых исторической школы (работы Г.Ф. Пухты, Ф.К. Савиньи и др.). [55]
Их теоретические взгляды на обычай и обычное право вытекали из общего учения исторической школы о праве.
Представители исторической школы рассматривали право как творение «народного духа» или «общественного правосознания», полагая, что основой обычного права являются убеждения всего народа. Г.Ф. Пухтъ утверждает, что обычным правом «называется то право, которое возникло непосредственно в народном сознании»[56]. При этом «основою обычного права служит национальное юридическое сознание; эту основу следует искать в народе как естественном соединении людей, ибо обычное право есть юридическое убеждение нации, а не воля народа в политическом смысле, в смысле подданных»[57]. Представители исторической школы разработали собственное представление о причинах появления обычного права. Так, Г.Ф. Пухта возникновение обычного права связывал с национальным духом, который зарождает и развивает в умах людей такие юридические воззрения, которые они сами признают всеобщими. «Такое явление происходит не вследствие молчаливого согласия всех граждан, ... а вследствие природного единства в образе мыслей всех членов нации»[58] [59]. Исходя из всех этих соображений, Г.Ф. Пухтъ пришел к выводу, что «обычай, есть не что иное, как непрерывное, однообразное, выражающееся во множестве непрестанно и одинаково повторяющихся отдельных дей- ~ 59 ствии» . Причины наличия так называемого «природного единства» представителями исторической школы не объясняются. Никаких параллелей с условиями бытия общества и наличием тех или иных обычаев не проводится. В теории исторической школы не ставится вопрос о том, под воздействием каких факторов формируется национальный дух. Похожих взглядов придерживался М.Ф. Владимирский-Буданов, который в качестве первоисточника права рассматривал природу человека. По его мнению, право необходимо рассматривать на двух уровнях. «Право на первой ступени является чувством (инстинктом). Право на второй ступени проникается сознанием, превращаясь из явления природы в действие воли. Привычка лишь укрепляет действие однообразных норм, а не создает их. Однообразное повторение одних и тех же действий - вернейший указатель для распознания обычного права»[60]. Н. Загоскин под обычаем понимал непосредственное произведение «творческой силы народного духа, продуктом народного склада ума, воли и чувства»[61]. Теоретические выводы представителей исторической школы в работах современников подвергались жесткой критике[62]. Взаимосвязь так называемого «народного духа» с правообразованием в научных работах XIX века рассматривается неоднозначно. Одни авторы критикуют такой подход. К.Н. Ярош, анализируя учение исторической школы, отмечает, что представители исторической школы упустили тесную взаимосвязь права с условиями народной жизни, культурой[64]. Л.И. Петров считает, что «обычай не всегда является верным отражением юридического сознания данного народа..., а напротив, очень часто представляет из себя ряд исторических наслоений, носит в себе печать порабощения...»63. П. Новгородцев, в свою очередь, отмечает, что если каждое положительное право представляет собой самобытный продукт народного творчества, не имеющий сходства с другими, то идея общности правовых основ должна быть отвергнута[65] [66]. Другие авторы, напротив, подчеркивают прогрессивный характер тезиса о взаимосвязи «народного духа» и правообразования. Н.А. Гредескул данное умозаключение считает «великой заслугой исторической школы», так как была показана связь права с целым народом, т.е. с общественной средой, и признала развитие его закономерным.[67] Похожей позиции придерживается К.Н. Ярош, который, наряду с недостатками теории исторической школы, отмечает, что была показана «связь юриспруденции с народной жизнью»[68]. Представители социологического направления обычное право рассматривают как первоначальную форму и составной элемент положительного права. Сторонники психологической школы связывали появление и содержание обычая с психологическими переживаниями. Л.И. Пет- ражицкий рассматривает обычное право как особый, специфический вид позитивного права. По его мнению, обычное право «имеется лишь в том случае, если в чьей-либо психике происходят императивно-атрибутивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других как нормативного факта...»[69]. Л.И. Петра- жицкий отмечает, что склонность к таким правовым переживаниям характерна для людей с примитивной психикой[70]. Теория Л.И. Петражицкого о правовых переживаниях была подвергнута критике. Так, Н.С. Джорджикия отмечает, что выделенные Л.И. Петражицким две группы этнических переживаний (нравственные и правовые) не выдерживают критики, поскольку «не может быть специальных ~ 71 правовых эмоции» . Некоторые идеи ученых XIX века поддерживаются и развиваются и в современных работах, но единого подхода в литературе нет и сегодня. Одни авторы рассматривают обычай как «правило поведения»[71] [72]. Для других авторов обычай - это норма. Например, В.И. Нижечек приходит к выводу, что «обычай - это норма, закрепляющая порядок, привычный образ действия, укоренившийся с древних пор в быту какого-то народа, общества...»[73]. Эти два подхода очень близки, так как, по сути, любая норма является правилом или стандартом поведения. Совершенно с иных позиций дает определение понятия «обычай» Д.И. Мейер, который обычаем называет «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени»[74]. Д.И. Мейер выделяет основные характеристики обычая как источника права, который, по его мнению, должен отвечать следующим требованиям: S содержать юридическое воззрение; S юридическое воззрение должно соблюдаться в течение длительного времени; S однообразие проявления юридического обычая; S не должен противоречить нравственности[75]. В основе понятия Д.И. Мейер рассматривает не правило, а действия, основанные на каком-либо из правил поведения. Похожего подхода придерживается С.К. Бондырева, которая полагает, что обычай может возникнуть и сформироваться только как привычка. Действия на уровне од- ного индивида являются привычной, действия на уровне общества - обычаем[76]. С.К. Бондарева приходит к выводу, что «обычай - это (совместная или совпадающая) привычка множества взаимосвязанных и постоянно общающихся индивидов»[77]. Е.М. Пеньков использует понятие «социальная привычка», которая, по его мнению, является основой обычая. Он дает следующее понятие: «Обычаи - это социальные нормы, которые прочно вошли в психологию людей и устойчиво проявляются в их поступках»[78]. Такой подход не оправдан и является результатом смешения обычая и обыкновения. Практическое применение обычной нормы имеет большое значение для действия обычая. С одной стороны, действие индивида является проявлением использования обычая. С другой - только использование обычая является подтверждением его действия. Перерывы в использовании обычая невозможны. Обычай или действует, или полностью утрачивает свою способность выступать регулятором. Поэтому любой перерыв в практическом применении означает окончание действия. Совершенно справедливый вывод делает Г.М. Даниленко, полагая, что содержание обычных норм в большинстве случаев невозможно отделить от анализа процессов их возникновения, хотя практика только доказывает наличие обычаев[79]. Интересный подход наблюдается у С.И. Вильнянского, который считает, что «обычай - это не вид норм, а форма, в которой могут быть выражены нормы различного содержания. Они могут содержать в себе и нормы права (обычное право), и нормы морали, и нравы»[80]. Данное утверждение не для всех авторов кажется убедительным. Так, В.И. Нижечек, критикуя такой подход, совершенно верно отмечает, что «обычаи обладают такими признаками, которые присущи только им и дают основание рассматривать их именно в качестве самостоятельного вида социальных норм»[81]. Особенность обычая в том, что его можно рассматривать и как форму права, и как норму. Если рассматривать обычай как форму (или источник) права, то можно выделить существенную особенность, отличающую его от других источников. Обычай в отличие от нормативно-правового акта всегда содержит только одно правило поведения. Поэтому обычай, с одной стороны, можно рассматривать как форму, с другой - как социальную норму. Что касается утверждения С.И. Вильнянского о содержании в обычае норм морали и нравов, с этим можно не согласиться. Нормы морали и нравы не являются составной частью обычая, а создают принципиальные начала для формирования обычая. Норма морали может найти свое отражение в ряде обычаев, так как моральные нормы не конкретизируют правило поведения индивида, а содержат только общие установки. Обычай является самостоятельным регулятором общественных отношений, в котором отражаются моральные устои общества. Г.В. Мальцев, анализируя теоретические характеристики, называет обычай традиционным феноменом и приходит к выводу, что «обычай - это вид традиции, но вид специфический, нормативный»[82]. Становление любого обычая происходит под влиянием традиций и моральных установок. По нашему мнению, обычай не вид, а своеобразная «производная» от традиций. Нормативность обычая может выражаться в наличии у обычая характеристик нормы права. В некоторых работах авторы рассматривают обычаи с учетом правовых систем, что позволяет конкретизировать роль и место обычая в системе других источников права для каждой правовой системы[83]. На наш взгляд, наиболее удачное понятие предлагает Т.Н. Радько: «Обычаи - это исторически сложившиеся и прочно укоренившиеся, передаваемые из поколения в поколение правила поведения людей, которые практически переходят в привычку»[84]. Данное понятие включает основные характеристики обычая: взаимосвязь правила с поведением, неоднократность применения, устойчивость обычая. Действие обычая предполагает наличие внешнего проявления в поведении людей. Поведение может основываться не только на правиле поведения, но и на традициях или моральных установках, в таком случае поведение не будет являться проявлением действия обычая. Обычай складывается только при условии неоднократного применения правила и при наличии одобрения такой практики большинством представителей данного общества. Однократное действие, даже при наличии соответствия моральным установкам общества, не всегда может перерасти в обычай, необходимо, чтобы данное действие стало привычным для общества. Под «привычным действием» можно понимать действие, которое воспринимается обществом как определенного рода «стандарт поведения». Привычное действие всегда соответствует моральным установкам, традициям, задачам общества. Создать искусственно обычай нельзя, так же как и нельзя запрограммировать появление нового обычая. Обычай относится к устойчивым нормам. Обычай, как правило, не изменяется, потому что изменение может привести к его отмиранию или к появлению на его основе нового. Для обычая характерна высокая степень конкретизации должного поведения, поэтому на его основе формируется единообразное поведение. Продолжительность действия обычая во многом будет зависеть от одобрения его обществом. Г.В. Мальцев полагает, что «под действительностью нормы понимается ее способность действовать». Г.В. Мальцев отмечает, что нормативно-правовой акт обладает формальной действительностью, иначе говоря, закон подлежит осуществлению вследствие формальной институционализации. Особенность обычно-правовой нормы состоит в совпадении качеств, определяющих ее действительность и действие. Обычай, если фактически не применяется, быстро теряет качества права. Действительность обычной правовой нормы требует непрерывного подтверждения и перепод- тверждения со стороны участников правового общения83. Поэтому срок действия обычая определяется обществом, независимо от того, правовой это или неправовой обычай. На смену устаревшему или не востребованному обществом обычаю придет другой или иной регулятор. Государство может запретить применение обычая, признав его не соответствующим действующему праву. Продлить искусственно действие обычая нельзя. В настоящее время во многих субъектах РФ идет работа, направленная на возрождение обычаев, обрядов и ритуалов. Такое «искусственное» насаждение национальных обычаев не может войти в обиход, если нет потребности со стороны общества. Законодательство Российской Федерации, несмотря на наличие ссылок на обычаи, не содержит понятия «обычай». В Федеральном законе «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 7 мая 2001 года[85] [86] дается понятие «обычай коренного малочисленного народа». Под обычаем понимаются «...традиционно сложившиеся и широко применяемые коренными малочисленными народами... правила ведения традиционного природопользования и традиционного образа жизни». Таким образом, законодатель отмечает следующие черты обычая: 1. Обычай закрепляется как «правило». 2. Складывается традиционно, т.е. на протяжении определенного времени. 3. Применяется среди определенной группы населения. В качестве сферы действия обычая федеральный закон устанавливает природопользование и традиционный образ жизни. Понятие «традиционный образ жизни» довольно широкое и охватывает как быт, так и хозяйственную деятельность. Различные авторы часто указывают на незначительность регулятивной роли обычаев[87]. С этим утверждением можно согласиться только отчасти. Как отмечает Б.Я. Токарев, в юридической литературе применяется смешение действия обычаев с условиями применения их отдельными органами, отсюда делается неправильный вывод об их немногочисленности и незначительности[88]. Обычаи делят на две группы: правовые и неправовые. Количество правовых обычаев значительно меньше неправовых обычных норм. Неправовые обычаи остаются одним из основных социальных регуляторов, которые настолько прочно отпечатались в общественном сознании, что воспринимаются как неотъемлемый элемент общественной жизни. Поэтому действие неправовых обычаев сохраняется в обществе и не может быть вытеснено иными регуляторами. Что касается правовых обычаев, то их роль и значимость могут изменяться. На ранних этапах развития общества правовой обычай является основным регулятором, впоследствии его роль уменьшается. В переходные периоды роль обычая возрастает, это связано с тем, что появление правовых норм часто отстает от развития общественных отношений. Поэтому государство увеличивает количество санкционированных обычаев. Обычаи, действующие в международном праве, имеют свою специфику. Международные организации занимаются сбором и фиксацией обычаев в специальных сборниках, которые обладают юридической силой только при наличии на них ссылок в договорах или контрактах. Наличие письменных сборников существенно влияет на взаимосвязь практического применения и действия обычая. Письменная фиксация обычаев также влияет на гибкость и способность обычая изменяться вместе с изменением общественных отношений. В международном праве существует иной подход к формированию обычаев. Так, например, международная торговая палата (МТП) в настоящее время активно влияет на формирование обычаев. Таким образом, практика может появиться на основе рекомендаций МТП, этот процесс в литературе принято называть сознательным формированием обычаев[89] [90]. Г.М. Даниленко, рассматривая тезис о сознательности обычного нормообразования, отмечает, что встречаются ситуации, «когда государства открыто заявляют о своем намерении создать обычную норму общего международного права». Но при этом он отмечает, что целенаправленность процесса образования обычной нор- мы не означает наличие договорного характера обычая . Как уже отмечалось, в настоящее время в литературе научному осмыслению обычая уделяется большое внимание. Проводились специальные конференции, летние школы, посвященные обычному праву и обычаю. Такой всплеск научного интереса не случаен. Несмотря на большое количество работ, остается ряд вопросов, которые недостаточно полно рассматриваются в литературе. Можно выделить несколько сходных понятий, которые иногда употребляются как синонимы: обычай, обыкновение, обряды, обычные условия, формулярное право и т.д. Несмотря на наличие сходных характеристик, данные категории имеют существенные различия. Общей чертой всех этих регуляторов является их общественное происхождение, поэтому для удобства все эти регуляторы можно объединить одной категорией «обычное». «Обычное» включает в себя две составляющие: «обычное правило» и «обычное поведение». «Обычное правило» - это общеобязательное правило, которое имеет общественное происхождение и обеспечивается общественным признанием. Обычное правило может признаваться не только со стороны общества, но и со стороны государства. «Обычное поведение» - это привычное устойчи- вое поведение, характерное для определенной ситуации. Обычное правило и обычное поведение взаимосвязаны. Причем в качестве базового элемента может выступать как обычное правило, так и обычное поведение. Первый вариант (базовый элемент - обычное правило). Если в качестве базового элемента выступает обычное правило, то поведение будет производной от данного правила. Таким образом, обычное правило будет диктовать поведение. К этой группе обычного относятся обычные нормы[91], которые в свою очередь будут делиться на правовые обычаи (признанные государством) и неправовые обычаи. Второй вариант (базовый элемент - обычное поведение). Обычное поведение может формировать обычное правило. К привычному поведению можно отнести обыкновения, формулярное право, заведенный порядок, обычаи делового оборота и т.д. Привычное поведение может восприниматься как обычное правило, поэтому иногда сложно провести грань между правилом и поведением. Привычное поведение может признаваться государством в качестве возможного, но не обязательного поведения, поэтому привычное поведение не обеспечивается государственным принуждением. В зависимости от ведущей роли обычного поведения или обычного правила виды «обычного» можно представить следующим образом. Обычное объединяет две группы социальных норм. Первая группа - обычные нормы, которые в свою очередь делятся на правовые и неправовые. Вторая группа - нормы, основанные на привычном поведении, к которым относятся обыкновения, обычаи делового оборота, обычные условия, формуляры, заведенный порядок и т.д. Обычные нормы - это устойчивые правила поведения, имеющие общественное происхождение и ограниченную сферу действия. Обычные нормы делятся на правовые обычаи и неправовые. Каждая группа норм имеет свои специфические черты, но наряду с особенностями можно выделить общие характеристики. К общим чертам обычной нормы относятся: 1. Устойчивость обычной нормы (проявляется в ее стабильности на всем протяжении действия, так как обычные нормы очень консервативны). 2. Обычные нормы имеют общественное происхождение, формируются независимо от воли государства (государство может признать обычную норму или предпринять шаги по ее искоренению, если обычная норма не соответствует «духу закона», например, советское законодательство было направлено на искоренению обычаев, связанных с выкупом и похищением невест). 3. Обычная норма всегда закрепляет конкретное правило поведения. 4. Сфера действия обычных норм всегда ограничена (на основе российского законодательства по сфере действия можно выделить несколько групп правовых обычаев: национальные, территориальные и профессиональные). Национальные обычаи (обычные нормы) закрепляются в законодательстве по-разному. Во-первых, национальный обычай может закрепляться в отношении неопределенного круга национальностей (например, в Семейном кодексе РФ). Во-вторых, законодатель может уточнить, в отношении каких национальностей признается обычная норма (например, Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока»). Территориальные правовые обычаи учитываются на конкретной территории. (Трудовой кодекс РФ[92] в статье 341 упоминает «обычаи страны пребывания»). К профессиональным обычаям можно отнести две группы обычаев. Во-первых, это обычаи, которые распространяются на людей определенной профессии (например, Кодекс профессиональной этики адвоката[93]). Во-вторых, обычаи, регулирующие общественные отношения в определенной профессиональной сфере (например, ФЗ «О рекламе»[94] признает действие правил и обычаев рекламной практики). Исследователи выделяют внутреннее строение нормы, обычно трехчленную структуру обычая[95], подобную структуре правовой нормы (гипотеза, диспозиция и санкция). С.Ю. Краснов, в целом соглашаясь с таким подходом, делает уточнение: «Правовой обычай как нормативный феномен заключает в себе правила поведения, норму- веление, норму-императив... Он мог представлять собой одно или несколько требований к поступкам, которые становились обязательными для исполнения в определенных ситуациях»[96] [97]. С таким подходом согласны не все авторы. Так, П.Е. Недбайло отмечает, что внутренняя структура свойственна тол ько правовым нормам . По нашему мнению, обычная норма включает условия применения (т.е. ситуацию, при которой применяется), должное поведение и санкцию. Структурные элементы обычной нормы не всегда четко выделены. Санкция неправовой обычной нормы выражается в моральном осуждении обществом. Санкция правового обычая может закрепляться в нормативно-правовом акте. Диспозиция применения) (должное поведение) и гипотеза (условие обычной нормы всегда имеют общественное происхождение.
Еще по теме § 3. Соотношение понятий «обычай» и «обычное»:
- Обычаи и обычное право
- § 6. Понятие «обычное право»
- ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРАВОПОРЯДКА. СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ПРАВОПОРЯДОК» И «ОБЩЕСТВЕННЫЙ ПОРЯДОК», «ЗАКОННОСТЬ» И «ДИСЦИПЛИНА»
- § 1. Абсолютизм и самодержавие: соотношение понятий
- § 2. Понятие и содержание компетенции арбитражного суда Соотношение со смежными категориями
- 1.1. История и соотношение понятий.
- 5.1. Человек, личность, гражданин: соотношение понятий
- СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО» И «ПРАВОТВОРЧЕСТВО»
- Соотношение понятий «бизнес» и «общество»
- «ГИПНОЗ». «АВТОГИПНОЗ» И «МЕДИТАЦИЯ»: СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ.