§ 2. Законодательные пробелы: понятие и виды

Целью теоретического изучения законодательных пробелов является в первую очередь совершенствование законодательства. Очевидно, что законодательные пробелы не только понижают качество действующего законодательства, делают его менее ясным, ведут к нарушениям его системности, но зачастую пробелы становятся причиной нарушения прав человека или затрудняют реализацию гражданином его прав и свобод.^[59] Таким образом, определение понятия законодательного пробела, выявление характеристик этого явления служат значимой практической цели - своевременному установлению пробелов в ходе правоприменительной деятельности, а впоследствии устранению выявленных пробелов.

Как уже было указано в предыдущем параграфе настоящей работы, при определении понятия законодательного пробела одним из ключевых вопросов является вопрос понимания права, так как пробельность всегда предполагает недостаточность правового регулирования. Тип правопонимания также определяет соотношение понятий «законодательный пробел», «пробел в праве», «пробел в законе». Указывая на признаки законодательного пробела в данном параграфе, а также отграничивая это явление от смежных правовых явлений, автор настоящей работы исходит из понимания права с позиций позитивизма и школы естественного права, при этом учитывая подходы иных правовых школ.

Прежде чем перейти к исследованию вопроса о признаках законодательного пробела как правового явления, хотелось бы определиться с используемой в настоящей работе терминологией и соотношением некоторых употребляемых автором понятий, исходя из заявленного типа правопонимания.

Если к праву относить действующие в конкретном государстве в определенный период времени законы и иные предписания, исходящие OT государства и обеспеченные силой его принуждения,^[60] то о наличии пробела в позитивном праве можно говорить тогда, когда отсутствует какое-либо предписание, исходящее от государства или санкционированное им, необходимое для урегулирования спорного вопроса.^[61] B данном случае речь идет об отсутствии как закона (нормы закона), так и подзаконного акта, судебного прецедента или санкционированного государством обычая.

Обозначенное определение права и проистекающее из него определение пробела в праве предполагают наличие в правовой системе государства иных источников права, помимо нормативных правовых актов, исходящих от законодательных и исполнительных органов государственной власти. He вдаваясь на данной стадии исследования в дискуссию о системе источников права в Российской Федерации, отметим лишь, что основной пласт норм права в России составляют нормы, получившие закрепление в законах и подзаконных актах, а также в муниципальных правовых актах. «Совокупность нормативных юридических актов» принято именовать законодательством.^[62] При этом иногда одни виды правовых актов включают в состав других видов актов или приравнивают к ним по юридической силе, иным свойствам. Так, Конституционный Суд Российской Федерации, расширительно толкуя понятие «закон» по смыслу части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, включает в это понятие подзаконные акты: постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации об амнистии,^[63] постановления Правительства Российской Федерации и указы Президента, принятые в рамках реализации правомочия, непосредственно закрепленного в законе,^[64] - таким образом, для целей определения предмета обжалования по части 4 статьи 125 Конституции РФ Суд скорее понимает «закон» как «законодательство».^[65]

B таком случае понятие законодательного пробела охватывает недостаточность правового регулирования, имеющуюся как в законах, так и в иных нормативных правовых актах, то есть в законодательстве в целом.

Несмотря на то, что пробел в праве, пробел в законодательстве и пробел в законе - понятия не тождественные и представляют собой виды пробелов, разделяемых по критерию уровня правового регулирования, на котором обнаружена неполнота нормативных предписаний,^[67] иными словами, по масштабу, в рамках данного исследования понятия пробел в праве и пробел в законодательстве (законодательный пробел) будут употребляться в основном как тождественные. Такой подход обусловлен целями диссертационного исследования по рассмотрению деятельности органов конституционной юстиции в Российской Федерации по выявлению и устранению пробелов в ходе осуществления конституционного судебного контроля, который проводится B отношении правовых актов, охватываемых понятием «законодательство Российской Федерации».

Недопустимость наличия пробелов в законодательстве правового государства обусловлена действием принципа правовой определенности, который, в свою очередь, проистекает из принципа верховенства права. B Российской Федерации принцип правовой определенности не получил прямого конституционного закрепления, однако был введен в правовую систему через практику Конституционного Суда Российской Федерации.^{[68] [69]}

Раскрывая содержание принципа правовой определенности, во многом на основе практики Европейского суда по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации указывает на различные его элементы. Так, первоначально Суд обратился к данному принципу в контексте права на судебную защиту и в связи с рассмотрением вопросов стабильности, окончательности судебных

70

актов.

Одним из элементов принципа правовой определенности также является «требование устойчивости (стабильности) правового статуса субъектов правоотношений».^[70] Установление правового регулирования, а также изменение нормативных правовых актов должно осуществляться таким образом, чтобы поддерживать доверие граждан к закону и не допускать произвольных изменений, ухудшающих положение граждан.^[71]

B контексте рассмотрения вопросов о наличии в законодательстве пробелов наибольший интерес представляет такой элемент принципа правовой определенности, как требования, предъявляемые к качеству закона. Как отмечает Г.А. Гаджиев, в России отсутствуют законодательно закрепленные требования к качеству или стандарты качества нормативного правового акта, однако такие стандарты могут быть выведены из практики Конституционного Суда Российской Федерации, где «они формулируются ... на основе истолкования традиционных конституционных принципов или общих принципов права», в том числе принципа правовой определенности.^[72]

Как неоднократно отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, из принципов верховенства права, а также равенства всех перед законом и судом «вытекает общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит - к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона».^[73] Неопределенность юридического содержания нормы также может привести к нарушению конституционных прав граждан при применении такой нормы.^[74]

Безусловно, ни в законодательстве, ни в судебной практике невозможно установить перечень положений, наличие которых в нормативном правовом акте позволит считать его ясным, определенным и недвусмысленным. Данные понятия являются оценочными, и их наполнение может быть различным для различных отраслей законодательства. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18 марта 2004 года № 150-0, «некоторые неточности юридико-технического характера ... не дают оснований для вывода о том, что положения закона являются неопределенными, расплывчатыми, не содержащими четких стандартов».^[75] Однако в любом случае можно утверждать, что наличие пробела в праве создает возможность неоднозначного толкования норм права и как следствие их произвольного применения,^[76] что в свою очередь приводит к нарушению принципа равенства граждан перед законом и судом и принципа законности.

Таким образом, именно принцип правовой определенности, проистекающий из принципа верховенства права, обуславливает такое требование к нормативному правовому акту, законодательству в целом, как отсутствие в нем пробелов. При этом необходимо понимать, что несоответствие нормы критерию правовой определенности далеко не всегда свидетельствует о наличии пробела - законодательные пробелы могут быть частным случаем неопределенности тогда, когда неясность или противоречивость нормативных предписаний не позволяют применить их или же анализ нормы и ее толкование обнаруживают в итоге отсутствие правового регулирования определенного вопроса.

K примеру, проверяя конституционность норм федеральных законов, регулирующих досрочное прекращение полномочий председателей судов B связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ими своих должностных обязанностей, в Постановлении от 28 февраля 2008 года № З-П Конституционный Суд Российской Федерации установил, что рассматриваемые федеральные законы не формулируют критерии, по которым квалификационная коллегия судей должна осуществлять выбор того или иного дисциплинарного взыскания - предупреждение и досрочное прекращение полномочий - в случае привлечения судьи к дисциплинарной ответственности. Однако, как отметил Суд, «отсутствие таких законодательно закрепленных критериев не означает, что квалификационные коллегии судей могут избирать меру ответственности в виде досрочного прекращения полномочий судьи произвольно, т.е. без учета того, что она может применяться лишь за проступок, не совместимый с высоким статусом судьи, а также без оценки тяжести дисциплинарного проступка, степени вины привлекаемого к ответственности лица, данных о его личности и других

78

заслуживающих внимания обстоятельств». Такой вывод Суд основывает на принципах независимости, несменяемости и неприкосновенности судьи, а также на общеправовых принципах справедливости и равенства. Данный пример показывает, что в отдельных случаях недостаточно ясная норма может быть конкретизирована посредством толкования с опорой на общеправовые и отраслевые принципы. Вместе с тем, несмотря на то, что в подобных случаях неясность нормы не мешает осуществлению правоприменения, представляется необходимым все же конкретизировать такую норму посредством дополнения нормативного правового акта.

Для того чтобы в каждом конкретном случае сделать вывод о том, приводит ли наличествующая правовая неопределенность к пробелу в законодательстве, следует определить, какие признаки присущи данному правовому явлению, что скрывается за понятием «законодательный пробел» (пробел в законодательстве, пробел в праве).

Для определения данного понятия необходимо, во-первых, на основе анализа представлений различных ученых-правоведов о данном правовом явлении выявить его сущностные черты и, во-вторых, отграничить понятие законодательного пробела от смежных правовых явлений.

Как отмечает Ж.И. Овсепян, понятие пробела в праве является малоисследованным в науке конституционного права, в связи с чем его «введение в понятийный аппарат науки конституционного права и уяснение смыслового ^[77] содержания является новьш и требует обращения к имеющимся общетеоретическим и иньш отраслевьш исследованиям в обозначенной сфере».^[78]

Стоит отметить, что в настоящее время большинство юристов признает наличие з ако нодательных пробелов, характеризуя их как недостатки нормативного правового регулирования.

B. B. Лазарев, исследуя понятие пробела в праве, отталкивается от словарного значения этого явления («пустое, незаполненное место», «недостаток, упущение»^{[79] [80] [81] [82]) и приходит к выводу о том, что наличие пробела может быть}

обусловлено как сознательным опущением определенного элемента в предмете,

81

так и бессознательным изъяном, упущением. Ha наш взгляд, согласиться с такой трактовкой затруднительно. Как верно указывает M.A. Кауфман, устранение

пробела в первом случае приведет к образованию качественно иного предмета

82

или явления, что позволяет сделать вывод о том, что сознательное опущение элемента предмета не является пробелом, а представляет собой лишь одну из особенностей предмета, имманентно присущую ему.

C. C. Алексеев выделяет пробелы в общесоциальном смысле и пробелы в

83

юридическом смысле. O пробелах первого типа можно говорить тогда, когда общественные отношения находятся вне рамок правового регулирования, пробелы второго типа возникают в области, регулируемой правом.^[83] Ha наш взгляд, такое разграничение основано на социологическом подходе к пониманию права. B Национальном докладе XIV Конгрессу Конференции европейских конституционных судов также указывается на возможность выделения пробелов в общесоциальном смысле, однако критерий для выделения такого вида пробелов называется иной: необходимость восполнения таких пробелов обосновывается средствами массовой информации, специалистами, депутатами, общественным мнением (вновь на первый план выходит социологический аспект - E. K.), а не заключением юриста.^[84]

А.Ф. Черданцев предлагает следующее определение: пробел в праве - «это отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права».^{[85] [86] Аналогичного, на наш взгляд, подхода придерживается К. Канарис, определяя пробел как «противоплановую неполноту позитивного права (т.е. закона в рамках обычного смысла его слов и обычного}

87

права), измеряемого масштабом всего действующего порядка».

B предложенном определении А.Ф. Черданцев обозначает критерии для выявления пробела, что, безусловно, является положительным. Согласно приведенному суждению наличие или отсутствие пробела должно определяться, исходя из общих принципов права. Однако, на наш взгляд, общеправовые принципы определяют требования к содержанию правового регулирования, а не к его объему. Так, например, принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации - например, принципы уважения прав человека, демократизма, народного суверенитета, разделения властей - скорее выступают мерилом правомерности принимаемых нормативных правовых актов, определяют их содержание и направление развития законодательства, при этом нельзя сказать, что при определении необходимости урегулирования того или иного вопроса законодатель может руководствоваться исключительно данными принципами.

Как видно из приведенных выше определений, ученые, определяя пробел через отсутствие правового регулирования общественных отношений, при этом разграничивают полное отсутствие норм или частичную неурегулированность. Таким образом, по степени урегулированности общественных отношений можно делить пробелы на пробелы, состоящие в полном отсутствии норм права в определенном сегменте правового регулирования (социальных отношений, требующих правового регулирования), и пробелы, состоящие в неполноте

88

действующих норм. Так, например, отсутствие в Российской Федерации Федерального конституционного закона о Конституционном Собрании является пробелом первого вида.^{[87] [88] Пример пробела второго вида может быть найден в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2015 года № 6-П, когда Суд признал неконституционной норму пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» не соответствующей Конституции Российской Федерации в той мере, в какой данной нормой не допускается разрешение судом административных дел об оспаривании таких актов Федеральной налоговой службы, которые не соответствуют формальным требованиям, предъявляемым к нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти, по форме, субъекту и порядку принятия, регистрации и опубликования, но при этом содержат обязательное для всех налоговых органов разъяснение (нормативное толкование) налоговых законоположений, которое может противоречить их действительному смыслу и тем самым нарушать права налогоплательщиков.[89] Таким образом, анализируя уже наличествующее правовое регулирование в сфере оспаривания нормативных правовых актов, Суд установил частичную неполноту такого регулирования.}

Конкретизируя указанную классификацию, законодательные пробелы по своему масштабу могут быть разделены на пробелы в отрасли правового регулирования (например, отсутствие отраслевого акта, необходимость которого предопределена нормативно), пробелы в законодательстве (пробелы на межотраслевых стыках, отсутствие комплексного межотраслевого акта, принятие которого задано нормативно или предопределено логикой систематизации законодательства) и пробелы в законе (конкретном нормативном правовом акте).

B. K. Забигайло определял пробел в праве как «отсутствие в существующих нормативных правовых актах необходимых норм для решения конкретного случая (или неполнота существующих норм) в пределах границ нормативного правового регулирования, установленных законодателем, потребность которых определяется смыслом действующего законодательства».^[90] Ученым также установлен такой критерий выявления пробела, как «смысл действующего законодательства».

Ключевым вопросом при оценке данного подхода является вопрос о том, каким образом установить границы правового регулирования, а также смысл законодательства. Если границы правового регулирования искать в конституционном уровне регулирования, тогда можно согласиться с предложенной B.K. Забигайло дефиницией. Пожалуй, именно опираясь на нормы Конституции, можно определить, допускается ли правовое регулирование отдельных общественных отношений и требуется ЛИ OHO ИСХОДЯ HX существующего уровня развития таких отношений.^[91]

C. A. Авакьян также исходит из конституционного уровня регулирования, определяя пробел как «отсутствие соответствующих конституціюнньк норм, что выглядит как невключение в законодательство отдельных предписаний, взаимосвязанных их групп в существующие нормативные правовые акты и как непринятие целых актов, предназначенных для регулирования соответствующих общественных отношений».^[92]

A.A. Кондрашев предлагает расширить данное определение, включив в понятие пробела также наличие в нормативных актах «противоречивых положений, отсутствие правового регулирования целых институтов, непринятие правовых актов, которые необходимы в силу конституционных отсылок, а также наличие многозначных норм, что в результате неадекватного, политизированного толкования и правоприменения может многократно искажать демократические основы конституционного регулирования».^[93]

Интересной представляется позиция Л.С. Явича, определявшего пробел через единство объективного и субъективного права. По мнению Л.С. Явича, о пробеле можно говорить тогда, когда «субъективные права возникают в ходе судебной практики, но они еще не нашли выражения в законодательстве».^[94] Предложенное определение позволяет судить о механизме образования пробела в случае появления неурегулированных правом новых общественных отношений, а также о механизме выявления существующего пробела. Однако, на наш взгляд, нельзя однозначно сводить наличие пробела к отсутствию норм, закрепляющих исключительно субъективные права. B отдельных случаях пробел можно констатировать в процессуальном законодательстве или законодательстве, регулирующем порядок осуществления того или иного субъективного права или несения той или иной обязанности.

B качестве примера можно обратиться к законодательству Тюменской области. Так, согласно части 2 статьи 11 Закона Тюменской области от 15 февраля 1999 года № 82 «О наградах и почетных званиях Тюменской области» порядок лишения наград и почетных званий Тюменской области, а также восстановления в правах на них определяется постановлением Тюменской областной Думы в части таких наград, как Почетная грамота Тюменской областной Думы, Почетный нагрудный знак Тюменской областной Думы, Благодарственное письмо Тюменской областной Думы, и постановлением Губернатора области в части таких наград, как, например, звание «Почетный гражданин Тюменской области», знак отличия Тюменской области «За достижения в труде». Ни Тюменской областной Думой, ни Губернатором Тюменской области соответствующие порядки не установлены. Налицо пробел в законодательстве Тюменской области, хотя случай не касается закрепления субъективных прав.

Хотелось бы отметить, что отсутствие правового регулирования процедурных вопросов, порядка реализации субъективного права, также может привести к произвольному правоприменению и как следствие - к лишению или необоснованному ограничению прав граждан.

B советской и в российской правовой науке весомый вклад в изучение пробелов в праве был внесен B.B. Лазаревым. Данное им определение пробела оценивается как наиболее полное. B.B. Лазарев определяет пробел как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия».^{[95] [96]}

Говоря о недостатках в структуре правовой нормы, следует отметить, что B.B. Лазарев также называет отсутствие одного из элементов структуры нормы

97

пробелом в праве. Однако данная позиция не может считаться универсальной, так как при оценке пробельности правового регулирования любая конкретная норма оценивается во взаимосвязи с иными нормами, регулирующими спорный вопрос, и отсутствие в структуре нормы одного из элементов не может автоматически влечь за собой констатацию законодательного пробела.

По общему мнению названных выше правоведов, «пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования».^[97] Однако существуют разногласия относительно определения «сферы правового регулирования».

Как указывает Е.И. Спектор, правовое регулирование является одним из способов правового воздействия на общественные отношения, однако правовое воздействие может осуществляться различными путями, в том числе посредством правосознания, правовой культуры, а правовое регулирование предполагает воздействие именно посредством норм права."

Как правило, правовому регулированию подлежат отношения, возникающие по поводу материальных благ, отношения, требующие контроля в целях недопущения нарушения прав человека или интересов государства, а также отношения, требующие упорядочения в силу постоянной повторяемости.^{[98] [99]}

Для выявления пробела в праве важную роль играет определение, какие общественные отношения входят в систему правового регулирования B конкретный момент времени.^[100] Подспорьем в этом может стать не только знание предмета правового регулирования конкретной отрасли права, но и знания метода регулирования, используемого в этой отрасли. Как отмечает Д.А. Туманов, неполнота нормы гражданского права вполне может быть устранена посредством расширительного толкования данной нормы ввиду приоритета диспозитивного метода правового регулирования в этой отрасли.^[101] B то же время в процессуальных отраслях, а также в уголовном праве пробел едва ли может быть преодолен путем толкования норм. Исходя из этого можно говорить о делении пробелов на пробелы, устранение которых возможно в ходе правоприменительной деятельности, в частности посредством толкования (следует оговориться, что в таком случае корректнее говорить о снятии вопроса о пробельности, а не об устранении пробела),^[102] и на пробелы, устранить которые может лишь законодатель.

Некоторые ученые, говоря о сфере правового регулирования, подразумевают уже существующее нормативное регулирование, установленное законодательством («узкий» подход). Для сторонников другой позиции основополагающим являются не фактически установленные законодателем границы, а необходимость урегулирования неких общественных отношений, потенциальная возможность нормативного регулирования («широкий» подход).^[103]

Следующим шагом в определении понятия «законодательный пробел» является отграничение пробела от смежных правовых явлений. Необходимость отграничения пробела от, например, «ошибки в праве», квалифицированного молчания законодателя или от коллизии правовых норм связана, в первую очередь, с предпринимаемыми впоследствии действиями правоприменителя.^[104] Важно отметить, что наличие в правовом регулировании одного из смежных с законодательным пробелом явлений не отрицает наличие пробела, а зачастую и явно указывает на его существование.

B науке конституционного права также принято разграничивать понятия «пробел в праве» и «дефект в праве».^[105] C.A. Авакьян отмечает, что понятие дефекта является более широким по содержанию, нежели понятие пробела в праве. Дефект в праве может включать различные изъяны правового регулирования, как то ошибки в праве, коллизии правовых норм, неточности и неясность в норме, а также может выражаться в правовом регулировании, искажающем идеи и ценности, заложенные в нормативном правовом акте.^[106] Пробел, таким образом, выступает одним из видов дефекта в праве.

Согласимся с данной точкой зрения, которая, однако не является общепризнанной. Так, A.A. Кондрашев указывает на возможность отождествления понятий пробел и дефект в праве.^[107] С.Л. Сергевнин, в свою очередь, противопоставляет указанные понятия, отмечая, что пробел предполагает отсутствие правового регулирования, в то время как при наличии дефекта в праве такое регулирование осуществляется, но является неэффективным.^[108]

Одним из «индикаторов» законодательного пробела является «ошибка в праве», то есть «проявление не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах».^[109] A.C. Лашков рассматривает ошибку в праве как «неадекватный (отставание или опережение достигнутого уровня зрелости регулируемых отношений) экономическим, политическим, психологическим, организационным целям, логико-гносеологическим закономерностям правосозидания результат официального обнародования юридической нормы, института права, нарушающий в силу добросовестного заблуждения или виновного противоправного деяния общие принципы либо конкретные правила правообразования, влекущий или способный вызвать негативные социальные и юридические последствия».^[110]

B том случае, если законодатель исходя из ошибочной интерпретации конституционных и (или) иных норм передал решение вопроса на усмотрение правоприменителя или не предусмотрел правового регулирования для вопросов правового характера, можно говорить о возникновении законодательных пробелов. «Ошибка в праве» может также выражаться в излишней урегулированности общественных отношений либо в решении конкретного вопроса неподходящим, неверным способом. B таких случаях пробелы в праве формально отсутствуют. C.A. Авакьян приводит следующий пример подобной ситуации: закрепление обязанности для всех граждан сдавать налоговые декларации привело к тому, что фактически декларации сдавали не более восьми процентов населения (следовательно, оставшиеся граждане являлись

нарушителями закона), при этом объемы работы налоговых органов значительно

112

увеличились. B связи с этим нововведение было вскоре отменено.

Однако не стоит упускать из виду случай, в котором избыточное или некорректное правовое регулирование приводит к возникновению такой ситуации, когда граждане лишаются возможности реализовать право, закрепленное в законе. Так, например, в юридической литературе отмечается сложность применения законов, регулирующих процедуру реализации гражданами права на участие в референдуме. Во-первых, усложненной является сама процедура, требующая создания более чем в половине субъектов Российской Федерации региональных подгрупп инициативной группы по проведению референдума, нотариального заверения подписей всех участников собрания региональной подгруппы, которых должно быть не менее 100, нотариального заверения подписей всех участников собрания, на котором определяется состав инициативной группы по проведению референдума (не менее 500 человек). Во- вторых, отмечается «неусвояемость» для граждан самого нормативного материала, содержащегося в Федеральном конституционном законе «О референдуме Российской Федерации», который включает множество процедурных норм, более напоминающих инструкции для сотрудников избирательных комиссий, нежели текст закона.^{[111] [112]}

Ha наш взгляд, такое избыточное правовое регулирование, влекущее трудности в правоприменении или даже невозможность реализации права, безусловно, является дефектом правового регулирования и может быть названо правоприменительным пробелом, при этом термин «пробел» в данном случае будет носить условный характер ввиду фактического наличия нормативных предписаний, реализация которых, однако, фактически невозможна.

A.A. Кондрашев, также выделяя правоприменительный пробел как вид пробела в праве, вкладывает в это понятие иной смысл. По мнению ученого, правоприменительный пробел возникает тогда, когда размытость, неясность правовых норм позволяет правоприменителям, в частности Конституционному Суду Российской Федерации, интерпретировать норму «так, как выгодно им, или согласно требованиям политической целесообразности».^[113]

B качестве примера ошибки в праве, повлекшей возникновение пробела, можно назвать норму Закона Свердловской области от 5 октября 2012 года № 79-03 «О бесплатной юридической помощи в Свердловской области», согласно которой Правительство Свердловской области определяет размер и порядок оплаты труда адвокатов и иных субъектов, оказывающих бесплатную юридическую помощь гражданам в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи, и компенсации их расходов на оказание бесплатной юридической помощи. Правительством в течение длительного времени не был определен размер и порядок оплаты труда иных субъектов, помимо адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь гражданам, в связи с тем, что такие «иные субъекты» отсутствовали. Таким образом, фактически отношения не нуждались в правовом регулировании, однако формально-юридически пробел присутствовал. Ошибочность нормы подтверждает то, что Законом Свердловской области от 29 октября 2013 года № 106-03 в Закон Свердловской области «О бесплатной юридической помощи в Свердловской области> было внесено изменение, исключающее из компетенции Правительства Свердловской области названное положение.

Аналогичная ситуация складывается в случае коллизии правовых норм. Коллизия означает «расхождение содержания (столкновение или противоборство) двух или более формально действующих нормативных актов, имеющих один и тот же предмет регулирования».^[114] Выявление коллизии правовых норм свидетельствует о наличии пробела в праве не всегда, а лишь в тех случаях, когда, во-первых, отсутствует коллизионная норма, указывающая на способ разрешения противоречия; во-вторых, когда противоречащие друг другу нормы взаимно исключают друг друга. Например, в том случае, если действие субъекта регулируется одновременно обязывающей и запрещающей нормой.^{[115] [116] Пробелы в праве, являющиеся следствием наличия такого рода коллизий, выделяют в}

117

отдельный вид коллизионных пробелов.

Для иллюстрации ситуации, в которой коллизия норм приводит к возникновению пробела в праве, обратимся к нормам Федерального закона от 18 декабря 1997 года № 152-ФЗ «О наименованиях географических объектов». Согласно части 5 статьи 9 этого Федерального закона присвоение наименований республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам и переименование республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом федеральное законодательство, регулирующее указанные отношения, отсутствует. B то же время вопрос о переименовании субъекта Российской Федерации был рассмотрен Конституционным Судом Российской Федерации в рамках толкования части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации. Суд постановил, что изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа в соответствии с частью 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации включаются в текст статьи 65 Конституции Российской Федерации указом Президента Российской Федерации на основании решения субъекта Российской Федерации, принятого в установленном им порядке.^[117] Таким образом, в соответствии с названным Федеральным законом порядок изменения наименования субъекта Российской Федерации регулируется федеральным законодательством, а согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ - законодательством субъекта. Налицо коллизия правовых норм.

Наличие коллизионных пробелов признается большинством ученых- правоведов. Причем в качестве причин появления таких пробелов называются как упущения законодателя, недостатки юридической техники, так и противоречивость регулируемых общественных отношений.^[118]

He столь единодушны исследователи в вопросе о соотношении понятий «пробел в праве» и «квалифицированное молчание» законодателя.^[119] Квалифицированным молчанием принято считать намеренное воздержание законодателя по тем или иным причинам от регулирования тех или иных общественных отношений. Можно выделить четыре случая такого умолчания в зависимости от мотивации законодателя в том или ином случае: (1) общественные отношения находятся вне сферы правового регулирования и не нуждаются в

правовом опосредовании;^{[120] [121] [122] (2) законодатель предоставляет возможность}

122

разрешения вопроса на усмотрение правоприменителя; (3) закон содержит

123

ссылки на оценочные категории, лежащие вне правового поля; (4) законодатель не желает по тем или иным причинам регулировать конкретные правоотношения.^{[123] [124]}

А.И. Бойко к случаям квалифицированного молчания относит также

125

недостатки юридической техники. C такой позицией согласиться нельзя, так как юридико-технические недостатки нормативных актов все же появляются скорее по недосмотру законодателя, чем по его сознательному желанию (второй вариант, однако, не исключен).

Рассмотрим каждый из четырех обозначенных случаев квалифицированного молчания в отдельности. B первом случае, когда общественные отношения находятся вне сферы правового регулирования, говорить о пробелах невозможно. Если же законодателем такие отношения будут урегулированы, это скорее будет являться ошибкой в праве. K примеру, не подлежат правовому регулированию отношения в сфере любви, дружбы, не может быть ограничена свобода мысли.

Следует отметить, что нельзя раз и навсегда провести черту, отграничив отношения, лежащие в сфере правового регулирования, от отношений, регулированию не подлежащих. B зависимости от уровня развития общества и права в государстве границы воздействия права на общественные отношения могут меняться. Так, например, к уголовным преступлениям ранее в России был отнесен аборт, а в настоящее время совершение аборта беременной женщиной регулируется только нормами морали.^{[125] [126] Как уже отмечалось выттте. определить границы правового регулирования можно посредством анализа конституционных положений и принципов.}

Bo втором случае, как поясняет O.E. Кутафин, законодатель лишь предоставляет соответствующему субъекту возможность действовать в определенных рамках самостоятельно, находя наиболее целесообразное

127

решение. B данном случае также невозможно говорить о пробеле: законодатель предусмотрел нормативное регулирование определенных общественных отношений, однако по своей воле сознательно предоставил право разрешать вопрос иным субъектам. Так, законодатель посредством установления альтернативных санкций в нормах уголовного и административного права предоставляет правоприменителю возможность при назначении наказания избрать оптимальный его вид.

Е[одобньш образом ситуация разрешается и в третьем случае: законодатель предоставляет правоприменительным органам возможность конкретизировать оценочные понятия по своему усмотрению. Использование оценочных понятий обусловлено тем, что «не всегда, в принципе, можно дать юридическое определение того или иного правового явления, требующего правового опосредования». B законодательстве встречаются такие оценочные категории, как «разумный срок»,^{[127] [128] «достаточность информации»,[129] [130] [131] [132] «излишнее правовое}

131

регулирование». Следует отметить, что законодательство России идет по пути максимальной конкретизации и уточнения подобных понятий и категорий, как представляется, с целью защиты прав граждан. Так, было законодательно

132

закреплено понятие «разумный срок судопроизводства», а употребление категорий оценочного характера отнесено Методикой проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов

133

нормативных правовых актов к коррупциогенным факторам. Тем не менее, следует понимать, что полностью отказаться от использования в законодательстве оценочных понятий не представляется возможным и необходимым. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 2 апреля 2009 года № 484-О-П, оценочные понятия «устанавливаются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций» и позволяют правоприменителю «эффективно обеспечивать баланс интересов общества и его отдельшлх политически организованных ассоциаций».^[133] Кроме того, «использование в норме оценочных понятий не свидетельствует о неопределенности ее содержания, поскольку разнообразие фактических обстоятельств делает невозможньш установление их исчерпывающего перечня в законе, а использование законодателем оценочной характеристики преследует цель эффективного применения нормы к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций».^[134]

Оценка четвертого случая квалифицированного молчания представляется неоднозначной. B.B. Лазарев, B.K. Забигайло, И.В. Табарин утверждают, что такое молчание законодателя также не может быть названо пробелом.^{[135] [136] Однако если исключить из понятия «пробел в праве» все случаи молчания законодателя, независимо от причин отказа от регулирования, то можно вести речь о беспробельности права. B том случае, если законодатель пусть и намеренно не регулирует отношения, объективно нуждающиеся в этом, то наличествует пробел в праве, недостаток в правовом регулировании. Если же исходить из логики рассуждений И.В. Табарина, утверждающего, что законодатель «всегда в состоянии решить самостоятельно, нужны ли ему те или иные обязанности, или они излишни» и «не нуждается в советах, а тем более указаниях со стороны}

137

третьих лиц (догматиков и лжеучёных)», то система законодательства едва ли может быть подвержена какой-либо критике и a priori не может содержать пробелов.

B подтверждение сказанного C.A. Авакьян, анализируя нормы Конституции Российской Федерации и предшествовавшей ей Конституции РСФСР 1978 года, приводит примеры сознательного отказа законодателя от регулирования определенных отношений на конституционном уровне. Так, в текст Конституции РФ не были включены главы об избирательной системе, право гражданина на критику. Как отмечает ученый, такой подход можно назвать как «молчаливым

138

регулированием», так и «многозначительным молчанием».

По наличию воли нормодателя на урегулирование общественных отношений B.B. Лазарев подразделяет пробелы на «настоящие» и

139

«ненастоящие». Другие ученые несколько иначе подходят к данной классификации. По мнению Ф.Р. Уранского, о наличии настоящего пробела в праве можно говорить тогда, когда правовое регулирование общественных отношений действительно отсутствует или является неполным. Мнимый (ненастоящий) же пробел является «надуманным», такой пробел существует только по мнению конкретного лица или группы лиц (например, субъектов законодательной инициативы, выступающих с предложением о дополнении норм закона), но не в действительности.^{[137] [138] Так, к примеру, многие ученые- конституционалисты выступают с предложениями о дополнении норм Конституции Российской Федерации отдельными положениями: закрепить в качестве самостоятельной формы власти власть президентскую,[139] включить положения, отражающие роль труда и трудящихся,[140] конкретизировать нормы, регулирующие взаимоотношения между бюджетами различных уровней.[141] Однако далеко не все высказываемые в научной литературе предложения требуют реальных действий по дополнению конституционных положений.}

C точки зрения A.C. Пиголкина, настоящим пробелом можно назвать только полное отсутствие норм права, регулирующих определенные отношения. B том же случае, когда, например, при отсутствии специальной нормы тем не менее существует возможность обратиться к более общим нормам, регулирующим спорный вопрос, следует говорить о мнимом пробеле.^[142]

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что наличие пробелов характерно для законодательства любого государства. Прежде всего, это связано с такой объективной причиной, как динамичное развитие отношений в современном обществе.^[143] Законодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных жизненных ситуаций, возникающих в сфере правового регулирования. Несомненно, существуют и причины субъективного характера: низкий уровень юридической техники, упущения законодателя, недостаточная тщательность изучения определенного круга общественных отношений при принятии нормативных актов и другие.^{[144] [145] B зависимости от причин возникновения выделяют пробелы формальные (субъективные) и материальные}

147

(объективные). Причиной появления формальных пробелов служит некорректное использование правил юридической техники и иные изъяны, связанные с формулированием воли законодателя. Причиной же возникновения материальных пробелов является несоответствие созданной нормы права общественным отношениям, которые такая норма призвана урегулировать (либо в силу первоначального недосмотра законодателя, либо в силу развития общественных отношений).^[146]

Причины возникновения законодательных пробелов также тесно связаны со временем их появления. По времени появления выделяют пробелы первичные (появившиеся еще при принятии соответствующего нормативного акта) и последующие (возникшие после принятия нормативного акта).^[147] Можно предположить, что первичные пробелы, как правило, являются субъективными, так как возникают уже при разработке правового акта в связи с недосмотром законодателя. Появление же последующих часто обусловлено развитием общественных отношений и возникновением потребности их правового регулирования.

B определенных ситуациях отсутствие нормативного регулирования, напротив, является результатом проделанной работы по изучению того или иного вопроса, представляет собой сознательный выбор законодателя. B таком случае речь идет о квалифицированном молчании законодателя, а не о пробеле в праве.

Итак, отметим следующие признаки, характеризующие такое явление как законодательный пробел (пробел в законодательстве, пробел в праве):

1) общественные отношения находятся в границах правового регулирования, пусть и заданных рамочно, например, на уровне конституционного регулирования; 2) данные отношения объективно нуждаются в правовом опосредовании; 3) в законодательстве отсутствуют норма (или нормы, акты), регулирующие данные отношения и подлежащие применению в конкретном деле, либо неполнота структуры нормы или коллизия норм не позволяют применить ее в данном деле.

Законодательные пробелы следует отграничивать от смежных правовых явлений, таких как ошибка в праве, коллизия норм и квалифицированное молчание законодателя. Как в случае наличия ошибки в праве, так и при коллизии правовых норм нельзя говорить об отсутствии правового регулирования: нормативное регулирование отношений установлено, однако такое регулирование либо содержит в себе ошибочные установления, либо противоречащие друг другу нормы. Следствием и того и другого случая может стать наличие пробела. Квалифицированное же молчание отличается от пробела в праве тем, что правовое регулирование в этом случае отсутствует по воле законодателя, который, находясь в рамках своих дискреционных полномочий, посчитал, что для разрешения спорного вопроса наличие специальной нормы не требуется.

Обобщая приведенные в данном параграфе классификации пробелов в праве, отметим следующие виды пробелов:

1) по уровню правового регулирования, на котором обнаруживается пробел, или по своему масштабу пробелы могут быть разделены на пробелы в отрасли правового регулирования (например, отсутствие отраслевого акта, необходимость которого предопределена нормативно), пробелы в законодательстве (пробелы на межотраслевых стыках, отсутствие комплексного межотраслевого акта, принятие которого задано нормативно или предопределено логикой систематизации законодательства) и пробелы в законе (конкретном нормативном правовом акте);

2) по полноте правового регулирования пробелы подразделяются на пробелы, состоящие в полном отсутствии норм, и пробелы, состоящие B частичном отсутствии норм;

3) по возможности преодоления в ходе правоприменительной деятельности можно выделить пробелы, преодоление, устранение (восполнение) которых возможно в ходе не только законодательной, но и правоприменительной деятельности, и пробелы, устранение которых может быть осуществлено только законодателем;

4) по времени появления пробелы подразделяются на первичные и последующие;

5) по причинам появления - на субъективные и объективные;

6) по критерию действительности наличия пробела - на настоящие и мнимые.

Кроме того, отдельными видами пробелов являются пробелы коллизионные, возникающие вследствие непреодолимой коллизии нескольких правовых норм, и правоприменительные пробелы, о которых можно говорить B том случае, когда нормативное регулирование существует, однако на практике реализация норм права сильно затруднена или невозможна вовсе.