ВИДЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ И ПРЕОДОЛЕНИЯ

Виды пробелов в праве по соответствующим источникам права:

• пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника права: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизнен­ную ситуацию, требующую правового регулирования;

♦ пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в за­конах и подзаконных актах;

• пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе.

Подобно этому можно говорить о пробелах в иных норматив­ных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его про­бел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

— полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

— недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если не­сение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеда­нию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

— первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

— последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

— непростительные — если необходимость в правовом регу­лировании существовала в момент подготовки и прохожде­ния законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

— простительные — законодатель не мог по каким-то причи­нам увидеть и предвидеть потребность в правовом регули­ровании.

Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой прина­длежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях пра­ва), по виду нормативного акта и др.

Способы восполнения и преодоления пробелов.

Способ восполнения (устранения) пробела заключается в издании недостающей нормы права, т.е. в правотворчестве. Однако издание, например, законов требует достаточно много времени, и при этом могут возникать ситуации, когда правовое регулирование некото­рых вопросов требует быстрого решения.

В этом случае возможно временное восполнение, т.е. издание не­достающей нормы иным субъектом правотворчества до принятия соответствующего решения надлежащим субъектом правотворче­ства. В качестве примера временного восполнения можно привести издание указов Президента России о государственных флаге, гербе и гимне нашей страны. Это решение действовало до издания соот­ветствующего федерального конституционного закона.

Однако в реальной жизни во многих случаях следует решать во­просы, не требующие отлагательства. Часто возникает ситуация, когда правоприменитель должен решить конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования, не имея соответс­твующей нормы права. В таком случае возможно так называемое преодоление пробелов с помощью трех способов:

1) аналогии закона;

2) субсидиарного применения права;

3) аналогии права.

Аналогия закона. Аналогия (от греч. cmalogia — соответствие, сходство) — это сходство различных предметов, явлений в каких- либо свойствах. В процессе умозаключения по аналогии знание, полученное из рассмотрения какого-либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по существенным свойствам объект.

Аналогия закона — это юридическое решение конкретной ситуации на основе правовой нормы, которая регулирует схожее (аналогичное) отношение.

Например, действовавшим ранее УПК РСФСР специально не выде­лялся отвод общественного обвинителя. Соответствующее решение могло быть принято на основании другой статьи Кодекса, предусматривающей отвод прокурора, поскольку он также является обвинителем, но от имени государства.

Другой пример. Если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по ана­логии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине.

Для использования аналогии закона необходимо:

а) установить, что данная ситуация имеет юридический харак­тер и требует правового регулирования;

б) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения;

в) установить, что в данном случае имеется разрешение на ис­пользование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запреще­ния на такое использование аналогии;

г) найти норму, которая регулирует наиболее близкое (анало­гичное) отношение.

Субсидиарное применение права. Аналогия закона применяется в рамках одной отрасли права. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. В этом случае способ преодо­ления пробела носит название «субсидиарное применение права» (субсидиарная аналогия).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь, поддержка) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое воз­можно, например, между нормами гражданского и семейного, ад­министративного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма содержится в той же отрасли права.

Порядок использования субсидиарного применения права та­кой же, как и при использовании аналогии закона. Только в этом случае следует убедиться, что для регулирования соответствующего отношения отсутствует аналогичная норма права в рамках одной отрасли права, а затем найти аналогичную норму в другой, родст­венной отрасли права.

Аналогия права — это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, так как отсутствует норма, регулирующая сходные от­ношения. В данном случае можно говорить о самостоятельном источнике права — принципах права. Под общими принципами име­ются в виду, в частности, принципы социальной справедливости, гуманизма, равенства перед законом, презумпция невиновности и др.

Для использования аналогии права необходимо:

а) установить, что данная ситуация имеет юридический харак­тер и требует правового регулирования;

б) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения и отсутствует норма, которая регулирует ана­логичные отношения;

в) установить, что в данном случае имеется разрешение на ис­пользование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запреще­ния на такое использование аналогии;

г) применить к рассмотренному случаю общие начала и прин­ципы правового регулирования отрасли права.

Следует отметить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной си­туации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.

Запрет на использование аналогии. В сфере правового регулиро­вания главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка — нет на­казания и взыскания без закона. В связи с этим аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права не могут быть использованы при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности. Это является гарантией непри­косновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответ­ственности без законных на то оснований.

Однако в нашей стране имелся печальный опыт применения аналогии законодательства в уголовном праве. Она предусматривалась, в частности, по УК РСФСР 1926 г.

В Российской империи до первой половины XIX в. также допускалась аналогия в уголовном праве.

В других правовых сферах аналогия законодательства и права в нашей стране допускается, а в гражданском праве она прямо за­креплена в законодательстве.

34.4.