§ 1. Концепция пробельности права в учениях различных правовых школ

Единого определения понятия «пробел в праве» или «законодательный пробел» не существует, однако среди множества определений, предлагаемых в юридической науке, несложно выделить общие, объединяющие черты, приписываемые данному явлению различными учеными.

H

определенных общественных отношений. Таким образом, ключевым понятием для определения пробела в праве является понятие нормы права или права как такового.

B ходе изучения вопроса о пробелах в праве крайне важным является тип правопонимания, в рамках которого проводит свое исследование ученый. Во- первых, данный вопрос является существенным при определении понятия пробела. Тип правопонимания является определяющим при решении вопроса о существовании пробелов в принципе. Кроме того, только исходя из типа правопонимания, можно определиться с тем, что именно считать недостаточностью правового регулирования, то есть пробелом: только лишь отсутствие нормы действующего закона либо также отсутствие обычая, общего

η

Авакьян C.A. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения ... С. 3; Кондрашев A.A. Пробелы в Конституции России: понятие, классификация и отграничение от смежных явлений ... С. 20; Овсепян Ж.И. Пробелы и дефекты как категории конституционного права ... С. 10 ; Сырых B.M. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 3-е изд., перераб. и доп. - M.: ЗАО Юстицинформ, 2007. С. 362; Хропанюк B.H. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений/ Под ред. В.Г. Стрекозова. - M.: Интерстиль, 2001. С. 267; Забигайло B.K. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). - Киев: Издательство «Наукова думка», 1974. С. 43; Лазарев B.B. Пробелы в праве и пути их устранения. - M.: Юридическая литература, 1974. С. 37.

принципа права или, например, противоречие «между формальной

Q

«законообразностью» и фактической правомерностью». Решение данных вопросов является краеугольньш камнем в деятельности по установлению пробелов в праве.

Во-вторых, тип понимания права имеет решающее значение в ходе деятельности по устранению пробелов в праве, определяя круг субъектов такой деятельности (особо значимым вопросом в данной области будет являться вопрос о допустимости устранения пробелов в праве правоприменительными органами), а также источники преодоления или восполнения пробелов.

Учитывая вышесказанное, рассмотрим основные типы правопонимания, сложившиеся к XXI веку, в связи с учением о пробельности права. Задачей настоящей работы является не исчерпывающий анализ постулатов всего множества существующих правовых школ, а определение дискурса, в котором в дальнейшем в данной работе будет происходить обсуждение вопроса о выявлении, преодолении и устранении законодательных пробелов органами конституционной юстиции в России. Для достижения указанной задачи рассмотрим пять наиболее известных типов правопонимания или правовых школ, а именно школу естественного права, историческую, социологическую, психологическую правовые школы, а также юридический позитивизм.

Первые определения понятия «право» были даны еще несколько тысячелетий назад античными философами.^{[7] [8] Наиболее ранней правовой школой можно назвать школу естественного права, которая зародилась еще в Античной Греции. Несмотря на столь раннее появление, школа существует и по сей день, эволюционируя при этом со сменой эпох. Отдельные правоведы выделяют этапы развития школы естественного права, в которых понимание природы права менялось довольно значительно.[9] B связи с этим рассмотрение отдельштх направлений внутри естественно-правовой школы приводит к подчас противоположным выводам относительно возможности существования пробелов в праве.}

H.M. Коркунов, с учетом времени написания его работы, выделяет следующие этапы развития школы естественного права: I. Античный период, представленный трудами Аристотеля, Сократа, Цицерона, Ульпиана; II. Средневековье с теологией Фомы Аквинского; III. Просвещение (Локк, Вольтер, Спиноза, Монтескье, Руссо); IV. XIX век.

Основным постулатом школы естественного права в работах античных философов и древнеримских юристов можно назвать вывод об одновременном существовании двух систем права: права естественного, основанного на вечных, разумных, неизменных законах природы, а также права позитивного, создаваемого людьми, а значит произвольного.^[10] Одновременное существование двух систем права, которые не связаны и не взаимодействуют друг с другом, фактически приводило к отрицанию позитивного права как такового.^[11]

B работах Фомы Аквинского в качестве основы естественных и непреложных законов была названа уже не сила природы, а божественная воля.^[12] Постулат же о приоритете естественного права над правом позитивным сохранял свою силу.^[13]

Принимая обозначенное понимание естественного права, невозможно допустить существование в нем каких-либо пробелов. Что же касается права позитивного, то пробелы в этой системе норм, как в любой системе, создаваемой людьми, допустимы, но восполнение их осуществляется незамедлительно всё теми же неизменными законами природы.^[14] Таким образом, рассматривая право с позиций античных и средневековых философов - представителей школы естественного права, следует презюмировать его беспробельность.

Возрождение естественно-правовой школы пришлось на период Просвещения, когда естественное право понималось как правовая система, вытекающая из разумной природы человека и существующая наряду с позитивным правом.^[15] Однако, по утверждению Гуго Гроция, позитивное право регулирует общественные отношения лишь в той мере, в какой это не противоречит праву естественному;^[16] Джон Локк, в свою очередь, говорит о непосредственном действии естественного закона.^[17] Такого рода утверждения по сути вновь приводят к отрицанию роли позитивного права в регулировании общественных отношений.^[18]

Значительную роль в трансформации теории естественного права сыграло учение Шарля Луи Монтескье. Монтескье, как и иные сторонники данной школы, признает существование двух правовых систем: естественных законов и положительных законов.^[19] Естественные законы, по мнению ученого, вытекают из устройства человеческого существа, законы же положительные создаются людьми.^{[20] [21] Монтескье установил, что каждый положительный закон является}

частным случаем общего закона природы, следовательно, не произволен, а

22

подчиняется законам более общим. Выявляя такие общие законы, Монтескье опирается на естественное право как на ориентир, критерий справедливости, верности и в дальнейшем жизнеспособности положительного закона.

C течением времени философы и правоведы постепенно приходят к выводу о невозможности прямого действия естественного права и об использовании этого права в качестве идеала, критерия правильности писаных законов. Такая позиция не допускает презумпции полной беспробельности права, но позволяет сделать вывод о возможности пробелов в системе позитивного права.

Итогом развития идей естественно-правовой школы, по мнению H.M. Коркунова, является понимание естественного права как идеала, к которому должно стремиться право позитивное.^{[22] [23] [24] Пожалуй, только лишь при таком подходе можно изучать понятие пробела в рамках естественно-правовой школы. Если естественное право представляет собой идеальное состояние права, которое, однако, не регулирует напрямую сложившиеся общественные отношения, в таком случае позитивное право, во-первых, может быть несовершенным, содержать в себе пробелы и неточности, во-вторых, восполнение пробелов и корректировка неточностей происходит не автоматически посредством обращения к неизменным законам природы или к сущности человека, а волевой деятельностью людей, использующих в качестве эталона эти неизменные законы в том или ином их понимании.}

Ha наш взгляд, современная система защиты прав человека, сложившаяся в международном праве, а также правовая система Российской Федерации и многих зарубежных стран основываются во многом на естественно-правовом подходе к

24

пониманию права. По мнению Б.С. Эбзеева, «в основу Конституции положена

25

естественно-правовая доктрина». Использование иного подхода приводило бы, в частности, к отрицанию прав человека, не закрепленных expressis verbis в текстах нормативных правовых актов. Согласно части 1 статьи 55 Конституции Российской Федерации перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Многие общеотраслевые и отраслевые принципы правового регулирования, которые могут играть решающую роль, например, при определении конституционности нормативного положения, также выводятся органами государственной власти из общего смысла или духа законодательства, а не из конкретного нормативного предписания. Так, посредством практики Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека в правовую систему России был введен принцип правовой определенности,^{[25] [26] [27] который не получил непосредственного закрепления в тексте Конституции России или в ином нормативном акте. При этом данный принцип играет важнейшую роль в ходе проверки Конституционным Судом РФ конституционности нормативного правового акта, в том числе потому, что естественно-правовой подход позволяет преломить данный принцип к различным граням правового регулирования: от регулирования вопросов стабильности}

27

судебных решений до установления требований, предъявляемых к качеству

28

закона.

O жизнеспособности естественно-правового типа правопонимания в российской правовой системе свидетельствует также сложившаяся в науке конституционного права система взглядов на возможность наличия пробелов в Конституции Российской Федерации. Многие ученые-конституционалисты, говоря об особой природе и свойствах норм Конституции, отрицают возможность существования в таких нормах пробелов,^{[28] [29] что, на наш взгляд, отражает именно естественно-правовой тип понимания права.}

Кроме того, идеи естественного права распространены в государствах, признающих в качестве источника права и следовательно способа устранения

30

пробелов в праве судебный прецедент. Как отмечает E.B. Черкасова, идеи естественноправовой школы позволяют выявить право за границами законодательного акта, что может служить основанием судебного

правотворчества.^{[30] [31]}

B XIX веке идеи школы естественного права подверглись критике со стороны немецких правоведов, сформировавших историческую правовую школу.

Представители исторической правовой школы (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта) в отличие от апологетов школы естественного права в основе права видели «народный дух». Названные авторы отрицали существование неизменной системы права, а утверждали, что право формируется в ходе исторического развития каждого народа с учетом присущих ему, народу, особенностей и

32

исключительных черт, выраженных в общем понятии народного духа. Задача государства в таком случае не создать правовые нормы, а сохранить уже заложенное в народе правосознание и право.^[32]

По мнению К. Савиньи, право создается не произволом законодателя, а зарождается в правосознании народа и впоследствии находит выражение в складывающихся у данного народа обычаях.^[33] Проистекающее из народного духа обычное право стоит над правом положительным и имеет большее значение для регулирования жизни людей.^[34]

Сторонники исторической школы на первый план выносят идею органического развития права и выступают против создания законов, не отражающих порядки, уже сложившиеся в жизни народа.

Рассмотрение права с обозначенных позиций особую роль в регулировании общественных отношений отводит обычаю, на основе которого должно выстраиваться законодательное регулирование. Таким образом, ключевой вопрос, возникающий в рамках данного исследования, состоит в том, возможны ли пробелы в обычном праве. Представляется, что обозначенные выше позиции представителей исторической школы исключают возможность существования пробелов в обычном праве.

Исходя из позиций исторической школы, можно сделать ВЫВОД O том, что отсутствие или неполнота регулирования отношений в определенной сфере обычаем является этапом закономерного органического развития права. Если же отношения нуждаются в регулировании, то постепенно обычай будет изменен и дополнен необходимыми положениями (при этом изменение обычая будет происходить не извне, а путем органического развития). Законодателю же не следует стремиться восполнить пробелы в обычае, но следует дополнять и совершенствовать нормы только тогда, когда такое дополнение произошло в сформировавшейся норме обычая.

Учитывая вышесказанное, едва ли возможно сделать вывод о наложении исторического типа правопонимания на реалии российской правовой системы. Однако отдельные идеи исторической школы и проистекающие из них подходы должны быть использованы и фактически используются как законодательными, так и правоприменительными органами в России. Например, при разработке нормативного правового акта нельзя не учитывать уже сложившуюся практику общественных отношений, а также исторический контекст и особенности национального менталитета. Непринятие во внимание указанных факторов может повлечь искажение идей и ценностей, изначально заложенных в нормативном правовом акте, а также неэффективность применения акта. B качестве негативного примера введения в российскую правовую систему института, чуждого российской ментальности и не учитывающего исторические особенности общественных отношений, C.A. Авакьян называет учреждение института местного самоуправления в России.^[35] По мнению ученого, данный институт не приживается на почве российской государственности и должен быть упразднен.

Конституционный Суд Российской Федерации также при рассмотрении конкретных дел учитывает обозначенные выше факторы. B связи с этим позиция Суда по одному вопросу может меняться с течением времени и с учетом изменения складывающейся социально-экономической и политической конъюнктуры, за что Суд в отдельных случаях подвергается критике.^[36] Ha наш взгляд, несмотря на превалирующую и основополагающую роль нормы права в деятельности органов конституционной юстиции, отстранение судов от существующих в обществе в конкретный период времени реалий недопустимо и также может привести к искажению идей и ценностей, заложенных в нормативном акте.

Примерами использования Конституционным Судом Российской Федерации подхода исторической правовой школы могут служить Постановления от 27 января 2004 года № 1-П и от 30 апреля 1996 года № 11-П. B первом случае Суд воздержался от признания неконституционным по форме принятия Гражданского процессуального кодекса РФ, ввиду того, что практика голосования за отсутствующих депутатов, имевшая место при принятии Кодекса и явившаяся основанием признания его несоответствия Конституции РФ по форме принятия,

на момент рассмотрения указанного дела была достаточно распространенной. Признание Кодекса не соответствующим Конституции повлекло бы, во-первых, возникновение пробела в правовом регулировании, во-вторых, признание ряда других законов неконституционными.

B Постановлении от 30 апреля 1996 года № 11-П Суд указал на возможность восполнения имеющихся законодательных пробелов посредством принятия указов Президента Российской Федерации, что, на наш взгляд, было обусловлено сложившейся на тот момент социально-исторической конъюнктурой, а именно нестабильностью правовой системы переходного периода, не отлаженной работой законодательных органов, необходимостью оперативного решения отдельных вопросов на законодательном уровне.^{[37] [38] [39]}

B конце XIX века появляется новая концепция правопонимания, названная позднее социологической. Основоположником этой концепции можно считать Евгения Эрлиха, однако отголоски идей социологической школы права можно встретить уже в учении Рудольфа фон Иеринга.

По мнению Иеринга, деятельность человека в обществе направлена на достижение конкретных целей по удовлетворению своих интересов. Таким образом, центральным понятием в теории права для Иеринга является правовой интерес. B связи с этим и право автор определяет как «юридически защищенный

40

интерес».

Выдающийся представитель социологической правовой школы Евгений Эрлих вслед за Иерингом рассматривал право с социологических позиций, то есть через призму обусловленности права происходящими в обществе процессами, а не только волей государства.

По мнению Эрлиха, любой закон устаревает уже в момент его принятия и никогда не поспеет за динамикой развития реальных общественных отношений, поэтому право содержится не только и не столько в текстах законов, сколько в реальной жизни людей. Ученый предложил понятие «живого права», которое и составляет, по его мнению, основной корпус правовых норм, - это «совокупность правил человеческого поведения», которые складываются в реальной жизни людей и лишь позднее могут найти отражение в законодательных нормах.^[40]

Эрлих утверждает, что общество не нуждается в исчерпывающем правовом регулировании посредством законов и законодатель должен позволить «живому праву» регулировать отношения там, где это возможно.^[41] B связи с этим данный автор большое значение придает деятельности судей и приводит аргументы, оправдывающие судейское усмотрение.^[42]

Таким образом, сторонники социологической правовой школы так же, как и сторонники школы естественного права, говорят о существовании двух правовых систем: права позитивного и так называемого «живого права», источником которого являются отношения, складывающиеся в обществе, во всем их многообразии. Такой подход также исключает возможность наличия пробелов в праве. Пробелы в законодательстве, по мнению представителей этой школы, могут быть устранены правоприменителями посредством обращения к «живому праву».

Как уже было отмечено выттте. и в законодательной и в правоприменительной деятельности учет «живого права», то есть сложившихся общественных отношений, необходим. C.A. Авакьян даже указывает на возможность устранения законодательного пробела складывающимся обычаем. По мнению ученого, отсутствие, к примеру, четкого регулирования статуса Президента Российской Федерации привело к формированию обычая, согласно которому президентская власть является отдельной формой власти.^[43]

Основоположником психологической школы права является русский правовед Лев Иосифович Петражицкий. Теория права Л.И. Петражицкого подвергалась серьезной критике, однако, несомненно, представляет немалый интерес.

Л.И. Петражицкий подразделял все действующее право на позитивное и интуитивное, при этом и тот и другой вид права являются правовыми эмоциями индивида на установленные государством предписания (позитивное право) либо эмоциями, возникающими в связи с осознанием индивидом своего долга по отношению к другим лицам (интуитивное право).^[44] Право по Л.И. Петражицкому также делится на официальное, поддерживаемое государством, и неофициальное, то есть не санкционированное государством. Как интуитивное, так и позитивное право могут получить поддержку государства и, следовательно, получить выражение в писаных предписаниях.^[45]

Право от нравственности с точки зрения психологической теории отличает его императивно-атрибутивный характер, то есть не только осознание своего долга по отношению к другому человеку, но и признание за ним права требования.^[46]

Ввиду того, что интуитивное право, по мнению Л.И. Петражицкого, разнообразно настолько, что для каждого конкретного случая, обстоятельств жизни и особенностей личности конкретного человека формируется своя норма, говорить о наличии пробелов в интуитивном праве, а значит и в праве вообще, не представляется возможным.

При этом и в настоящее время едва ли возможно абстрагироваться от психологического аспекта правовой нормы. Субъективные представления о праве как лиц, применяющих право, так и законодателей оказывают непосредственное влияние на функционирование любой правовой системы. Как указано в Национальном докладе XIV Конгрессу Конференции европейских конституционных судов, профессиональное правосознание может выступать критерием существования пробела в праве, когда «пробел рассматривается как ситуация, в которой факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их

48

юридической квалификации». Кроме того, как указывает A.A. Кондрашев, правосознанием правоприменителя определяется, в частности, содержание оценочных понятий,^{[47] [48] без использования которых в законодательстве обойтись едва ли возможно.}

Юридический позитивизм в отличие от вытттеназванных учений к праву относит только действующие в конкретном государстве в определенный период времени законы и иные предписания, исходящие от государства и обеспеченные силой его принуждения.^[49]

И. Бентам под правом предлагает понимать все законы, которые существуют в государстве.^[50] Эту идею поддерживает Дж. Остин, отмечая, что право часто смешивают с иными категориями (например, мораль, нравственность), которые хоть и схожи с правом, но к нему не относятся, поэтому правом в чистом виде Остин считает только право позитивное.^[51]

Выдающийся русский правовед Г.Ф. Шершеневич, развивая позитивистское учение, в качестве одного из ключевых признаков права отмечает признание его государством. B связи с этим ученый не отрицает наличие иных источников права, помимо закона, называя источниками также прецеденты и обычаи.^[52] Однако, по его мнению, уже в начале XX века в правовых системах цивилизованных государств господствующие позиции заняло именно законодательное регулирование, что позволяет отождествлять право и закон.

Ввиду того, что доктрина юридического позитивизма не предполагает наличия неких сверх-норм, стоящих над законом и действующих наряду с ним, а предлагает считать правом те нормы, которые получили письменное закрепление и были санкционированы государством, рассмотрение вопроса о пробелах в праве удобно осуществлять именно с позиций данной правовой школы. Возможность появления пробелов в позитивном праве, то есть в законе в широком смысле этого термина, признана сторонниками всех правовых школ, однако именно в дискурсе позитивистской школы существует возможность уйти от разграничения понятий «пробел в законодательстве» и «пробел в праве».

B течение длительного времени юридический ПОЗИТИВИЗМ являлся господствующей правовой доктриной, и современные ученые-правоведы исходят именно из этого учения, давая определение праву. Так, Н.И. Матузов и A.B. Малько определяют право в объективном смысле как «законодательство данного периода в данной стране».^[53] C.C. Алексеев правом называет «обусловленную природой человека и общества и выражающую свободу личности систему регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения».^[54] В.И. Червонюк определяет позитивное право как «официально признанное право, действующее в пределах границ государства и получившее закрепление в законодательстве».^[55]

Сделать вывод о господстве позитивистских воззрений на право позволяет также анализ компетенции органов конституционной юстиции в Российской Федерации, к полномочиям которых относится проверка конституционности или толкование только нормативных правовых актов, принятых уполномоченными органами.^[56]

Разновидностью юридического позитивизма, на наш взгляд, является также длительное время господствовавшее в нашей стране марксистское учение о праве. B Манифесте Коммунистической партии К.Маркс и Ф.Энгельс утверждают, что «право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальньши условиями жизни вашего класса».^[57] Таким образом, марксистское учение также отождествляет право и закон, делая при этом акцент на классовую природу закона.

Кратко обозначив подходы различных правовых школ к пониманию права, а также вопросу о его пробельности, следует отметить, что едва ли постулаты какой-либо из перечисленных школ можно считать однозначно верными и полностью раскрывающими сложное комплексное понятия права. Как отмечает С.П. Чередниченко, каждая правовая школа акцентирует внимание на отдельных свойствах и сторонах права как явления, в связи с чем комплексное понимание права возможно посредством «сведения к общему знаменателю традиционных политико-правовых школ и созданию на этой основе единой, интегрированной концепции».^[58]

Интегративный подход к правопониманию, на наш взгляд, наиболее уместен и в контексте рассмотрения вопросов выявления и устранения пробелов в праве. Можно сказать, что в настоящее время в Российской Федерации свойство регулятивного воздействия на общественные отношения признается за предписаниями, исходящими от государства или санкционированными им, что характерно для позитивистского подхода к пониманию права. B то же время нельзя отрицать значения идей школы естественного права, которые нашли отражение в Конституции Российской Федерации и используются также в практике органов конституционной юстиции.

Удобство рассмотрения вопросов, связанных с пробелами в праве, с позиций позитивизма обусловлено тем, что позитивист имеет дело с уже объективированньши в законах, иных нормативных правовых актах, судебных решениях нормами права, возможность наличия пробелов в которых связана с их «рукотворньш» характером - с созданием либо санкционированием данных норм конкретньши государственньши органами. Естественно-правовой подход также предполагает работу с действующими в государстве нормами права, признавая возможность наличия в них пробелов, при этом предоставляя правотворцу критерии правильности действующих норм и источники создания новых норм, а следовательно и восполнения пробелов.

Представители исторической, социологической или психологической школ в понятие права включают не только действующие в государстве законы, но и иные правовые формы. Подходами трех названных школ также не следует пренебрегать в ходе изучения пробелов в праве, ведь как установление пробелов в праве, так и устранение выявленных пробелов требует от правотворческого органа анализа имеющихся исторических, социальных, политических и даже психологических посылок. Как законодательные органы, так и судебные, рассматривая определенную систему норм, не могут абстрагироваться от политико-социальных интересов отдельных общественных групп и не учитывать существующую в государстве социальную обстановку. Установление пробела в праве требует выявления потребности в правовом регулировании определенных вопросов, лежащих в сфере правового воздействия, что в свою очередь предполагает тщательный анализ общественных отношений, социальной обстановки. Ha процесс установления и устранения пробелов в праве влияет также и морально-психологические установки, к примеру, депутатов законодательных органов или судей, от учета которых также не представляется возможным отойти полностью.

Таким образом, автор настоящей работы при рассмотрении вопросов выявления и устранения законодательных пробелов органами конституционной юстиции в Российской Федерации преимущественно основывается на учениях позитивистской и естественно-правовой школ, при этом учитывая подходы исторической, социологической и психологической правовых школ.