1.Понятие пробела в законодательстве.

Законодательное и подзаконное нормотворчество при всем желании не может обеспечить сплошного регулирования общественных отношений. В жизни возникали, возникают и будут возникать ситуации, которые не имеют прямого нормативного решения.

Пробел в праве – отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие юридической нормы, необходимой для урегулирования возникших правоотношений.

Так, установив возможность включать в трудовой договор дополнительное усло­вие об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором сро­ка, если обучение производилось за счет средств работодателя (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), законодатель не пре­дусмотрел предельной продолжительности такого срока, что дало почву для злоупотребления со сто­роны работодателя. Практике известны случаи, когда заключаются соглашения об отработке 15 лет после обучения. Подобное условие договора противоречит закрепленному в ст. 37 Конституции РФ и ст. 2 ТК РФ принципу свободы труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право рас­поряжаться своими способностями к труду, выби­рать профессию и род деятельности.

Признаки пробелов в законодательстве. Следует обратить внимание на терминологию. Обычно говорят о «пробелах в праве», но речь чаще всего идет о «пробелах в позитивном праве». Пробел характеризуется тем, что представляет собой:

1)неполноту действующего законодательства;

2)неполноту, которая требует своего восполнения и устранения;

3)неполноту законодательства, которая требует своего доказатель­ства.

Неполнота действующего законодательства. Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения норм права. Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через регулирование аналогичных обстоятельств, через общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробел – это своего рода «пропуски» в правовом пространстве юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулирования социальной сферы.

Пробелы в законодательстве нельзя путать с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы.

Необходимо подчеркнуть, что пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах.

Причины пробелов. Пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли и ее оформлении. Происходит это в силу объективных и субъективных причин.

Объективные причины – причины, существование которых не зависит от воли и сознания людей. Они усматриваются в том, что правовые отношения динамичны, а система юридических норм обладает определенной статикой, инерцией, поэтому может не успевать за развитием правовых отношений.

Субъективные причины – причины, существование которых зависит от воли и сознания человека. Они могут быть связаны с изъянами правотворческой деятельности:

- упущения при разработке нормативного правового акта, его проектировании. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование;

- сознательное умолчание законодателя с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам;

- недостаточное использование средств юридической техники, наличие пропусков и противоречий в действующем праве.

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные именно несовершенством правотворчества. Например, отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако, это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие принципы гуманизма и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

Особенно много пробелов появляется в период резкой смены экономического и политического курса государства, который, в частности, имел место в Российской Федерации в недавнем прошлом. В условиях кардинального обновления большей части законодательства, требуется обновление многих отраслей права, тогда как правотворческие органы не в состоянии за короткий срок выполнить такой объем правотворческой деятельности. Однако, не удается полностью избежать пробелов и в условиях стабильно действующего законодательства. Пробелы в правовой регуляции лучше противоправной регулированности. Не следует бояться их официальной фиксации, как и того, что отмена неправовых актов и норм повлечет нормативно-правовой хаос. При временном отсутствии конкретных правовых норм будут и должны действовать, при надлежащем правовом истолковании, более общие правовые нормы Конституции и законов, сами правовые принципы.

Существование пробелов неизбежно. Это объясняется невозможностью создания абсолютного совершенного права, самой особенностью познания бытия и мышления, материи и сознания, постоянным развитием объективной действительности. Познание не может полностью отразить познаваемый предмет. Оно к тому же не лишено внутренних противоречий, имеет тенденцию отставания в своем развитии от общественного бытия. Научное предвидение, которое находит, конечно, отражение в праве, также не может быть абсолютным. По этому поводу классик русской юриспруденции И.А. Покровский справедливо писал, что закон, как и всякое дело рук человечества, часто страдает пороками мысли и пороками редакции^[319].

Установление пробелов. Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. Доказываются и исследуются следующие вопросы:

- не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании ширмой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

- является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями;

- не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

- не является ли "молчание права" квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

В процессе установления пробелов исследуются: содержание действующей системы права; материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания; правотворческая деятельность государственных органов (иногда также и общественных организаций); правоприменительная практика.

Ситуации, не являющиеся пробелами в праве. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

- если право «молчит» по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;

- если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, значит имеются лишь общие нормы;

- если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;

- если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует социально-экономическим потребностям;

- если имеется логическое противоречие закона, например, наказание за причинение смерти по неосторожности (ст.109 УК РФ) меньше (наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ – наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет).

Правила установления пробелов. Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

-необходимость правового регулирования данных общественных отношений;

-обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

- отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно ее регулирует);

- сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;

- отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Сходную норму ищут сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим областям.

Виды пробелов в праве. В литературе пробелы классифицируются по следующим основаниям:

- по отраслевой принадлежности: пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом праве и др. отраслях права;

- по виду нормативного акта: пробел в указе президента РФ, пробел постановлений правительства, пробел в инструкции министерств;

-по элементу нормы права: пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции;

-по времени появления: первичный (первоначальный) – возникает в момент издания нормативных актов; последующий (вторичный) – появляется после издания норма­тивных актов;

-в зависимости от воли (умысла) субъекта правотворчества в возникновении пробела: умышленные пробелы (обусловлены волей субъекта правотворчества) и непреднамеренные пробелы (возникшие без определенного умысла, по другим обстоятельствам);

-в зависимости от масштаба пробела: полные пробелы (вообще отсутствует какая-либо юридическая норма, которая может использоваться для урегулирования возникших правоотношений); частичные пробелы (возникшие правоотношения не урегулированы нормами лишь частично).