Правовой режим ноу-хау

характеризуется тем, что объект охраны определяет в каждом конкретном случае обладатель информации (п. 1 ст. 4 Закона о коммерческой тайне), выделяя из массы сведений те данные, которые имеют для него коммерческую ценность и в отношении которых он заинтересован приобрести исключительное право^[238].

Обратим внимание и на то, что ноу-хау не может быть внесено в качестве вклада в имущество юридического лица. Как указано в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», необходимо учитывать, что в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества могут вноситься имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В связи с этим таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или «ноу-хау».

Это положение подтверждено судебной практикой. Так, 24 января 2002 г. Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа была признана недействительной сделка по внесению компа-

нией «Norex Petroleum» 50 % вклада в уставный капитал ЗАО «Корпорация «Югранефть» в виде ноу-хау^[239].

Вместе с тем в указанном Постановлении отмечено, что в качестве вклада в имущество хозяйствующего субъекта может быть признано право пользоваться ноу-хау, передаваемое в соответствии с лицензионным договором, который должен быть зарегистрирован в порядке, предусмотренном законодательством.

Постановление неоправданно выносит ноу-хау за рамки объектов интеллектуальной собственности, но разрешает спор о возможности внесения в уставный капитал непосредственно секрета производства. Выходит, что фактически при внесении секрета производства в уставный капитал обществу передается сам объект интеллектуальных прав и соответствующее право на него, но законодатель регламентирует лишь возникновение у общества права пользования.

В праве стран Европейского союза вопросы оплаты уставного капитала регулируются Второй корпоративной директивой Совета Европейского экономического сообщества от 13 декабря 1976 г. № 77/91^[240], ст. 7 которой предусматривает формирование «подписного капитала» только за счет активов, допускающих экономическую оценку. Неденежные средства, вносимые в качестве вклада в подписной капитал, являются предметом экспертизы.

В России денежная оценка неденежного вклада участника хозяйственного общества производится по соглашению между учредителями (участниками) общества с привлечением независимого оценщика. Участники общества и независимый оценщик в течение трех лет с момента государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества солидарно несут при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости имущества (ч. 2 ст. 15 Закона об ООО).

Итак, для передачи прав на ноу-хау необходимо, во-первых, предусмотреть такой взнос в учредительном документе общества, во- вторых, заключить соответствующий договор.

Обращает на себя внимание то, что при определении коммерческой тайны законодатель употребил такой термин, как «режим конфиденциальности», а при закреплении понятия «ноу-хау» фактически перечислил признаки, которые традиционно относили к характеристикам коммерческой тайны.

Отсутствие на протяжении достаточно длительного периода времени точного определения понятий «коммерческая тайна» и «ноу- хау» в нормативных правовых актах и существование диаметрально противоположных мнений на этот счет ученых-правоведов привело к отсутствию согласованности и в вопросе о соотношении данных институтов и их месте в системе законодательства. В литературе по вопросу о соотношении коммерческой тайны и ноу-хау высказывались следующие точки зрения:

1) некоторые авторы воспринимают эти понятия как синони-

1

мы .

2) институт коммерческой тайны как бы вбирает в себя институт ноу-хау, но не исчерпывается им^{[241] [242];}

3) несмотря на то, что признаки, принадлежащие ноу-хау, относятся также и к коммерческой тайне, нельзя говорить о том, что ноу-хау полностью поглощается коммерческой тайной хотя бы в силу того, что ноу-хау, в отличие от коммерческой тайны, является результатом интеллектуальной деятельности, потенциальная ценность которого не связана с конкретным бизнесом^[243];

4) ноу-хау является нетрадиционным объектом интеллектуальной собственности, права на которые охраняются в режиме коммерческой тайны (В.Н. Лопатин, А.Ш. Юсуфов)^[244];

5) указывается также, что в большинстве стран коммерческая тайна именуется «секреты производства».

Многие авторы выделяют ноу-хау в отдельную категорию, причем, в обоснование данной позиции приводят совершенно разные аргументы.

Так, М.Я. Эпштейн, рассматривая эту проблему, считает, что «довольно часто в литературе оба эти термина употребляются в двух значениях: для обозначения объекта охраны и режима охраны как комплекса организационно-правовых мер»^[245]. Для преодоления недоразумений, он предлагает объект охраны обозначить термином ноу-хау, а режим охраны - коммерческой тайной. Однако такое решение нельзя признать верным.

Коммерческая тайна и ноу-хау - это, прежде всего, информация, наделенная определенными признаками, позволяющими идентифицировать их в качестве названных объектов. Режим же защиты данного вида информации - это комплекс организационных и правовых норм, с помощью которых достигается возможность защиты ценной информации интересов ее обладателей от несанкционированного разглашения. Коммерческая тайна не может рассматриваться только как правовой режим охраны, поскольку в состав последней (как объекта) входит не только информация, являющаяся ноу-хау^[246].

По мнению В.О. Калятина, коммерческая тайна - это режим, совокупность мер, обеспечивающих конфиденциальность информации, а секрет производства (ноу-хау) - сами сведения^[247].

Попытаемся определить сходства и отличия между рассматриваемыми институтами, исходя из общепринятых подходов, выработанных теорией и продиктованных сложившейся практикой в данной области.

Общее между институтами коммерческой тайны и ноу-хау заключается, прежде всего, в нематериальном характере результата, появляющегося как в первом, так и во втором случае в форме информации. Кроме того, содержание коммерческой тайны и ноу-хау составляет конфиденциальная информация, в отношении которой применяются идентичные критерии охраны прав на нее: действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам; отсутствие свободного доступа на законном основании; принимаемые обладателем информации меры к охране ее конфиденциальности.

Отличия между рассматриваемыми институтами сводятся к следующему:

1) различный состав информации, входящей в их содержание. Информация, составляющая коммерческую тайну, - практически любая информация, попадание которой к конкурентам может причинить вред правообладателю; ноу-хау - исходя из общепринятой практики, информация о сущности, охраноспособных результатах интеллектуальной деятельности, о методах, технологиях, процессах производства, сведения, относящиеся к способам реализации экономических и организационных решений при продвижении на рынок продукции и услуг;

2) различный состав субъектов права на данные объекты;

Субъекты, обладающие коммерческой тайной и ноу-хау, отличны друг от друга, так как ноу-хау в противовес коммерческой тайне может принадлежать не только юридическому лицу, но и физическому (как российским гражданам, так и иностранным)

Признак творческого характера ноу-хау признается не всеми исследователями. В частности, В.А. Дозорцев отмечал, что «от решения, составляющего секрет промысла, не требуется, чтобы оно обязательно было результатом творческой деятельности, во всяком случае,

на таком уровне, какой требуется для изобретений»^[248]. Одновременно неоднозначно определяется понятие результатов интеллектуальной деятельности: одни обозначают их как «прямо определенные в законе и выраженные в объективной форме творческие произведения нематериального характера»^[249], а другие классифицируют на творческие и нетворческие^[250].

Безусловно, если речь идет о потенциально патентоспособных результатах интеллектуальной деятельности, то их творческий характер не может отрицаться. Если же согласиться с тем, что в состав информации, относимой к ноу-хау, включаются такие составляющие, как добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных результатов интеллектуальной деятельности, профессиональные знания, навыки и опыт, то вряд ли можно говорить об их творческом характере.

Вместе с тем, если исходить в данном случае из ст. 1228 ГК РФ, согласно которой автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, то творческий характер результата интеллектуальной деятельности, в том числе ноу-хау, следует с необходимостью.

Отдельного рассмотрения требует вопрос об ограничениях в отношении содержания сведений, составляющих секреты производства (ноу-хау). Применительно к коммерческой тайне законодательством установлен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Закона о коммерческой тайне), обусловленные, прежде всего, необходимостью осуществления контроля со стороны общества и государства за деятельностью предпринимателей. Установленные ограничения автоматически должны также распространяться и на ноу-хау.

Из всего этого следует, что состав информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, оказывается более разнообразным и не исчерпывается только информацией о секрете производства (ноу-

^хау⁾.

Однако не следует забывать, что термин «коммерческая тайна» приобрел другое значение, в некоторой степени даже более весомое, так как он стал определять собой «режим конфиденциальности информации» в отношении секрета производства (ноу-хау). При этом они стали фактически неотделимы друг от друга, так как понятие секрета производства (ноу-хау) предусматривает обязательное введение режима коммерческой тайны в отношении себя (ст. 1465 ГК РФ), а коммерческая тайна предполагает использование своего режима исключительно в отношении секрета производства (ст. 1 Закона о коммерческой тайне). Налицо единство двух начал, выраженное в обязательном дополнении одного предмета другим. Как секрет производства (ноу-хау) без введенного в отношении себя режима коммерческой тайны будет являться ненадлежаще защищенным объектом, а точнее сказать, абсолютно беззащитным при попытке его сохранить от посягательств третьих лиц, так и коммерческая тайна не может существовать как определенный режим в отсутствие объекта, который и следует защитить посредством этого режима^[251].

А.П. Сергеев в своей работе «Правовая охрана нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности» предлагает относить коммерческую тайну к объектам интеллектуальной собственности, поскольку она обладает всеми признаками, присущими данным объектам:

- это нематериальный объект;

- будучи плодом человеческих усилий, подпадает и под такой признак интеллектуальной собственности, как результат интеллектуальной деятельности;

- это объект, на который за кем-либо закрепляется исключительное право^[252].

В свою очередь ноу-хау признается результатом интеллектуальной деятельности. Данное положение нашло свое отражение в судебной практике. К примеру, в Постановлении ФАС СевероКавказского округа от 3 сентября 2007 г. № Ф08-5478/2007-2107А идет речь о договоре передачи технологии (изобретения, не защищенного патентом), которая признается судом результатом интеллектуальной деятельности (ноу-хау) и нематериальным активом. Кроме того, секреты производства относятся к результатам интеллектуальной деятельности, охраняемым исключительным правом, которое не закрепляется формально, например, путем регистрации и выдачи какого-либо охранного документа, а осуществляется в силу факта создания объекта^{[253] [254] [255].}

Коммерческую тайну также следует рассматривать в качестве разновидности объектов интеллектуальной собственности. Поскольку знания и умения являются результатом умственных человеческих

«2 3

усилий , «индивидуальным проявлением труда» , коммерческая тайна выступает как результат интеллектуальной деятельности, что, по мнению ряда авторов, позволяет рассматривать ее в качестве самостоятельного объекта права на результаты интеллектуальной дея- тельности^{[256] [257] [258] Также следует вспомнить классификатор правовых актов, одобренный Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов», который помещает подраздел «Служебная и коммерческая тайна» наряду с подразделом «Другие результаты интеллектуальной деятельности» в раздел «Интеллектуальная собственность (исключительные права)».}

С учетом вышеизложенного, предлагаем ст. 1465 ГК РФ изложить в следующей редакции: