§ 3.2. Соотношение коммерческой тайны с иными смежными правовыми категориями

Термин «ноу-хау» был впервые использован в 1916 г. в деле «Дизенд против Брауна» и с тех пор широко применяется во всем мире. С 1962 г. данный термин стал использоваться и в СССР. Образованному тогда Всесоюзному объединению «Лицензионторг» было делегировано монопольное право продажи лицензии на советские технологии (ноу-хау) за границу^[218].

Его буквальный перевод означает «знать, как это сделать», например, как наладить производство какого-либо продукта, наиболее эффективным образом выполнить работу или использовать результат интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере.

Наряду с термином «ноу-хау» используются и иные понятия. В законодательстве США применяется термин «trade secret», который в нашей стране переводится различным образом: секрет производства, деловой секрет; во Франции - «savoir faire» - ноу-хау, в Германии - «wissen wie» - знать как, а в Российской Федерации - «секрет производства»^[219].

В ст. 1465 ГК РФ прямо говорится о том, что секрет производства - это и есть ноу-хау.

В мировой практике понятия «ноу-хау» и «деловой секрет» (или «торговый секрет»), которые нередко воспринимаются в качестве синонимов, несколько различаются в своем употреблении. Термин «деловой секрет» обычно используется применительно к внутренней ценной конфиденциальной информации, которая находится в распоряжении организации и является аналогом нашего термина «коммерческая тайна», а термин «ноу-хау» применяется к той части делового секрета организации, которая передается по договору другому владельцу. Помимо ноу-хау могут передаваться также такие его разновидности, как «шоу-хау» («show how» - «покажу как»), «ноу- уай» («know why» - «знаю почему»)^[220].

А. Карташян отмечает, что секрет производства (ноу-хау) представляет собой нематериальный объект (информационный продукт), использование которого делает производство более эффектив- ным^[221]. Секрет производства - это сложный правовой объект, четкое понимание сути которого необходимо для эффективной разработки законодательства, регулирующего его гражданский оборот и защиту^[222].

Ныне действующее российское законодательство одновременно использует такие понятия, как «коммерческая тайна», «конфиденциальная информация», «секрет производства», «ноу-хау».

При разных названиях ст. 1465 ГК РФ «Секрет производства (ноу-хау)» и новой редакции п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне «Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)», их содержание совпадает дословно и рассматриваются как си- нонимы^[223]: сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о ре-

зультатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении них обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Отсюда следует, что содержание секрета производства составляют сведения, т.е. информация, что подтверждается и содержанием ст.

Несмотря на упоминание в ст. 1465 ГК РФ отдельных видов сведений, которые признаются секретами производства (о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, о способах осуществления профессиональной деятельности), в целом перечень таких сведений оставлен открытым, в связи с чем ст. 1465 ГК РФ дает основания для отнесения к секретам производства информации любого характера, удовлетворяющей следующим условиям:

- наличие у нее действительной или потенциальной коммерческой ценности, т.е. способности быть предметом эквивалентного обмена в гражданском обороте;

- неизвестность этой информации третьим лицам;

- наличие причинной связи между неизвестностью информации третьим лицам и ее коммерческой ценностью;

- отсутствие законных оснований для свободного доступа третьих лиц к такой информации;

- введение в отношении этой информации ее обладателем режима коммерческой тайны.

Согласно Закону о коммерческой тайне последней признается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

В ст. 1465 ГК РФ отсутствует легальное определение термина «на законном основании». Исходя из мирового опыта, в данном случае речь идет о независимой (параллельной) деятельности, приведшей к созданию идентичного секрета производства, о добросовестном приобретении секрета производства, а также о так называемом обратном техническом анализе секрета производства (процесс исследования имеющегося в широкой продаже изделия с целью обнаружения того, как он сделан).

В принципе указанное понятие соответствует устоявшемуся в международной практике понятию ноу-хау, которое подразделяется на четыре блока секретной информации: технические, управленческие, коммерческие и финансовые^[225]. При этом ту часть деловых секретов, которую называют секретами производства, обычно относят к группе технических ноу-хау, куда принято включать еще так называемые расчетные ноу-хау (из области инженерных расчетов) и проектные ноу-хау (из области проектирования промышленных и гражданских объектов). Под управленческими ноу-хау чаще всего понимаются описания наиболее эффективных методов управления, способов функционального взаимодействия структурных подразделений, методов взаимодействия кооперирующихся компаний. Коммерческие ноу- хау могут содержать знания и опыт в реализации продукции, сведения о конъюнктуре рынка, о наиболее целесообразных формах рекламы и реализации продукции. В качестве финансовых ноу-хау принято рассматривать информацию о наиболее выгодных формах использования денежных средств, ценных бумаг, акций, капиталовложений с учетом изменения курса валют, особенностей национальных

налоговых систем, таможенных ограничений, а также сведения о банковских объединениях, формах кредитования.

Секреты производства (ноу-хау) названы среди объектов интеллектуальной собственности (ст. 1225 ГК РФ) и в отношении их признается исключительное право (ст. 1465 - 1466 ГК РФ).

Хотя это и не указано в определении понятия, из сущности секрета производства (ноу-хау) вытекает, что сведения, составляющие его предмет, не охраняются патентом.

Отсутствие правовой охраны в форме выдаваемого государством патента - одно из важнейших отличий секрета производства от запатентованного изобретения^[226]. В качестве секрета производства (ноу-хау) могут быть использованы как патентоспособные, так и непатентоспособные объекты, однако во всех случаях секрет производства (ноу-хау) - это незапатентованный объект.

Исходя из определения секрета производства (ноу-хау), содержащегося в ст. 1465 ГК РФ, можно выделить следующие признаки охраняемого объекта:

- секрет промысла нематериален, а в силу этого обладает рядом свойств: он может использоваться одновременно неограниченным кругом лиц, у него отсутствует физическая амортизация^[227];

- секрет производства - это определенная информация. Важно подчеркнуть, что когда речь идет о секрете производства как результате интеллектуальной деятельности, право на секрет производства касается содержания этого результата, а не формы его выражения;

- характер информации, составляющей содержание секрета производства, правового значения не имеет. Как указано в ГК РФ, это могут быть производственные, технические, экономические, организационные и другие сведения, в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности;

- в отличие от патентного права, в отношении секретов производства отсутствует требование новизны. Самостоятельное исклю-

чительное право на секрет производства можно получить даже в отношении решения, уже найденного и используемого другим лицом, если только соответствующие сведения сохраняются в тайне. Даже в случае перехода сведений в категорию общеизвестных не исключен их последующий возврат к статусу секретов производства - при утрате ими общеизвестности. Например, если некогда хорошо известный кулинарный рецепт со временем забывается, то у лица, вновь приобретшего такие сведения, появляется возможность стать обладателем исключительного права на такой рецепт;

- специфической чертой секретов производства является неограниченность срока их охраны. Право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется фактическая монополия лица на сведения, которые их образуют^[228];

- информация, составляющая коммерческую тайну, не требует официального признания ее охраноспособности, государственной регистрации или выполнения каких-либо иных формальностей^[229];

- сведения, составляющие секрет производства, имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность. Коммерческая сторона ценности информации отражает ее свойство приносить имущественную выгоду правообладателю, служить источником получения прибыли. Вместе с тем существует мнение о том, что «помимо материальных выгод созданные каким-либо лицом результаты творческой деятельности могут приносить и приносят моральное удовлетворение. Их обладатель может вовсе не желать получить за счет своих достижений имущественную выгоду, ему может быть достаточно получить признание в качестве автора того или иного результата», т.е. ценность информации может иметь не только имущественный, но и неимущественный характер^[230]. С данным выводом нельзя не согласиться, особенно учитывая то, что субъектом права на секрет производства (ноу-хау) в отличие от коммерческой тайны может быть лицо, не обладающее статусом предпринимателя;

- сведения, являющиеся секретом производства, должны быть неизвестны третьим лицам;

- к сведениям, составляющим секрет производства, у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании;

- сведения могут составлять секрет производства, если обладатель таких сведений ввел в отношении их режим коммерческой тайны.

Последние четыре признака были охарактеризованы в параграфе 2.1 настоящего издания.

К перечисленным чертам можно добавить еще одну: создателями секрета производства могут быть одновременно несколько не связанных между собою лиц. Вступившая 1 января 2008 г. в силу часть четвертая ГК РФ в п. 2 ст. 1466 формулирует это так: лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Правовая охрана секретов производства (ноу-хау) в режиме коммерческой тайны (так называемая закрытая форма охраны) возникла как альтернатива патентно-правовой охране прав на результаты интеллектуальной деятельности (открытой форме), предоставляя обладателю соответствующего объекта право самостоятельного выбора с учетом достоинств и недостатков той и другой формы^[231].

Дать исчерпывающий перечень сведений, которые могут получить охрану в качестве ноу-хау, не представляется возможным. Однако в этом нет необходимости. Согласно п. 1 ст. 4 Закона о коммерческой тайне обладатель информации вправе по своему усмотрению определить состав сведений, которые будут охраняться в режиме коммерческой тайны.

В литературе нет единства мнений об отнесении того или иного объекта к ноу-хау. К примеру, к ноу-хау относят:

а) только технические достижения;

б) не только техническое, но и организационное решение^[232];

в) технические ноу-хау (технические, профессиональные знания и опыт, обычно закрепленные в конструкторских чертежах, документации по изготовлению, рецепты материалов, веществ) и коммерческие ноу-хау, включая управленческие и финансовые (вопросы организации производства, картотеки клиентов, данные о финансировании, методы рекламы и другие коммерческие знания)^[233];

г) незапатентованные технические, экономические и организационные знания и опыт^[234];

д) знания, опыт и навыки в области разработки, промышленного освоения, производства, реализации, эксплуатации, обслуживания, текущего и капитального ремонта и совершенствования новой технологии и материалов и взаимосвязанные с ними знания и опыт в области управления, экономики, финансового и иного характера^[235];

е) технические и технологические секреты^[236].

Ноу-хау можно условно разделить на три большие группы:

1) информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца;

2) сведения о методах, процессах, технологиях, профессиональном опыте или иных объектах, имеющих коммерческую ценность, но лишенных способности охраняться патентом;

3) добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ^[237].

Также следует отметить, что охрана в режиме ноу-хау предоставляется только тем сведениям, которые отвечают критериям охраноспособности, закрепленным в нормах ГК РФ. Секреты производства (ноу-хау) не подлежат государственной регистрации, в связи с чем проверка соответствия сведений условиям охраноспособности, закрепленным в ст. 1465 ГК РФ, компетентными государственными органами не осуществляется. Факт соответствия сведений требованиям необщеизвестности и необщедоступности определяется их обладателем, когда он вводит в отношении них режим коммерческой тайны с целью приобретения исключительного права на них.