§ 3. концерны и холдинги 1. Понятие и виды концернов в европейском континентальном праве

Известные экономические процессы вызвали к жизни тенденции

к определенному взаимодействию и координации хозяйственной дея­тельности остающихся формально самостоятельными корпораций,

к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и к со­зданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера.

с «идеальными целями» некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями ( Vereine ), а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой некоммер­ческий союз может даже стоять во главе концерна, объединяя и под­чиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации

(объединения капиталов). К преимуществам таких объединений отно­сятся свободно определяемая структура управления, отсутствие тре­бования публичного ведения дел и обязанности распределения при­были между участниками и некоторые другие (хотя на отношения ак­ционерных обществ, выступающих в роли «подчиненных предприя­тий» такого концерна, распространяется действие специальных норм

акционерного права о концернах).

В свою очередь возникновение объединений, особенно в форме взаи­модействующих друг с другом и с третьими лицами «материнских» и до­черних компаний, повлекло за собой появление новых гражданско-пра­вовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно

имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной иму­щественной ответственности контролирующих компаний перед креди­торами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивает­ся либо вовсе исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на кон­тролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпора­ций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность.

В силу исторических причин специальное «право концернов» (Kon-

zernrecht) развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифици­рованного типа, закрепившим нормы «права концернов», стал гер­манский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного за­крепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством («господствующим положением» или «влия­нием») одной корпорации над другой (другими), особенно ярко про­явившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. Такие

правила практически отсутствуют во французском и английском кор­поративном праве. Французское право придает значение отношениям

концерна («группы компаний» — groupes des societes) только в случаях

банкротства дочерней компании, допуская предъявление к «материн­скому» обществу специального иска о дополнительной ответственно­сти перед кредиторами дочерней компании (action en comblement de pas-

sif).

Важно также иметь в виду, что в современных условиях предмет

и задачи права концернов все больше эволюционируют от традицион­ной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников кон­церна к организации правовых связей внутри концерна: от «защитно­го права концернов» (Konzernschutzrecht) к «организационному праву концернов» (Konzernorganisationsrecht).

Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпо­рации, а представляет собой договорную форму кооперации нескольких

самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих эконо­мическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Ина­че говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе граждан­ского права), которое с точки зрения классического учения о корпора­циях является неправосубъектной корпорацией. Из такого понимания

концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право,

называя его участников «взаимосвязанными предприятиями» - verbun-

dene Unternehmen (см., например, § 15 германского Акционерного за- кона^[150] и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн

здесь обычно рассматривается как добровольное объединение под еди­ным управлением (unter einheitlicher Leitung) какой-либо компании од­ной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо так­же их нахождение «под господствующим влиянием» какой-либо ком­пании (ч. 1 ст. 663е швейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах).

Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о кон­церне подлежит заключению в такой ситуации, когда несколько кор­пораций находятся под единым управлением «материнской» компа­нии (действующей в одной из форм объединения капиталов), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрий­ском корпоративном праве различаются «фактический» и «договор­ный» концерны. В первом случае между участниками концерна отсут­ствует договор о подчинении, а во втором одно общество подчиняется управленческой власти другого общества и (или) обязывается переда­вать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из «взаимосвя­занных предприятий» («подчиняющий концерн» - Unterordnungskon- zern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между ко­торыми отсутствуют отношения подчинения («равноправный кон­церн» - Gleichordnungskonzern).

Особой формой концерна является взаимное, или перекрестное, участие корпораций в капиталах друг друга, в том числе так называе­мое «кольцевое», или «циркулярное», участие (при котором, напри­мер, компания А владеет более чем 25% долей компании В, компания В имеет аналогичную долю участия в имуществе компании С , а послед­няя таким же образом участвует в капитале компании А^[151]). Оно обыч­но используется в банковской и страховой деятельности. Его основ­ная опасность состоит в размывании капитала участников концерна, превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он на­чинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности «уча­стия в себе самом» (причем его увеличение или уменьшение авто­матически влечет искусственное изменение капитала другого участ­ника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее

отслеживаемом) «кольцевом» участии эта опасность снижается. Кро­ме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоя­тельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляю­щегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости

законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно

абз. 1 § 328 германского Акционерного закона «взаимные права уча­стия» по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации.

В любом случае концерн следует считать договорным (неправосубъ­ектным) объединением самостоятельных корпораций, не имеющим

поэтому собственных органов (функции управления в нем осуществля­ют органы господствующей, «материнской» компании). Вместе с тем

концерн предполагает наличие отношений зависимости, позволяю­щих одной корпорации прямо или косвенно оказывать господствую­щее влияние на деятельность другой (других) корпорации (если, разу­меется, речь не идет о фактическом, или «равноправном», концерне). Такое единое управление отличает концерн от случаев участия одной корпорации в капитале другой (других) корпорации с исключительно

инвестиционными целями.

Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная

(«материнская») корпорация 100%-ное или иное господствующее уча­стие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы

подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь

неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним как со стороны «материнского» об­щества — единственного акционера (участника), так и со стороны са­мой дочерней компании, поскольку в ней отсутствуют миноритарии.

Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственны­ми за соблюдение интересов меньшинства его участников (которые мо­гут быть нарушены выполнением указаний руководства концерна или

большинства участников дочернего общества), причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имуще­ственные требования даже вне процедуры банкротства.

В рамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздель­ная (самостоятельная) ответственность его участников по их долгам перед своими кредиторами, исключающая «проникающую ответствен­ность» «материнских» компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привле­чения к дополнительной имущественной ответственности иных лиц —

руководителей (членов коллегиальных органов управления) «материн­ской» компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании

в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участ­никам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли «фактических органов» этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. «Материнские» компании со 100%-ным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников

концерна в порядке «проникающей ответственности».

Кроме того, на господствующее предприятие концерна возлагает­ся обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, поне­сенные ими из-за выполнения указаний главного общества, а также

компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам

(участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответ­ственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в

фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционер­ного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае воз­никает по окончании каждого года деятельности концерна. Она сви­детельствует о его экономическом единстве и об общности предпри­нимательских рисков, исключающих их «расслоение» по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам.

Важное последствие создания и функционирования концерна со­ставляет также необходимость ведения им консолидированной бухгал­терской отчетности. Кроме того, эта отчетность обычно является пуб­личной, что содействует раскрытию фактической структуры концерна. Дополнительные требования предъявляются к отчетности публичных

акционерных обществ, акции которых котируются на биржах и ко­торые во многих случаях оказываются фактически связанными друг с другом различными соглашениями о концернах.

1.