2.Способы восполнения и преодоления пробелов в законодательстве.

Обнаруженный пробел в законодательстве либо восполняется либо преодолевается.

Восполнение пробелов. Восполнить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, путем издания новых нормативных правовых актов или дополнения действующих.

Условия восполнения пробелов. Для принятия нормотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

1)общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

2)обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт пробела;

3)признание наличия пробела не должно противоречить политике государства.

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы (нормативного правового акта) – обычно длительный процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности правового регулирования.

Преодоление пробелов. Преодоление пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако, в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему.

Восполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако, оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности обеспечения законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие неурегулированности отношения конкретной нормой права.

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. В России главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда и Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но, поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке. Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

1)определить правовой характер фактических обстоятельств;

2)отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;

3)сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих и специализированных норм.

Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

-решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

-сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

-выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

-исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

- выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

-решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только, за неимением таковой, возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

аналогия закона и аналогия права. Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

Для использования аналогии закона необходим ряд условий, а именно:

- имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;

- отсутствует правовой обычай, рассчитанный на данное отношение;

-отсутствует норма, его предусматривающая;

- отношение не урегулировано соглашением сторон;

- имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения);

- дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских прав и свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: «… когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Разновидностью аналогии закона является субсидиарное применение – такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение (от слова "subsidium" – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

Заимствование нормативного материала свойственно, прежде всего, молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей.

Для использования субсидиарного применения необходимо:

1) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

2) отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;

3) исчерпанность возможностей аналогии закона;

4)наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли

права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

Аналогии права предполагает:

1)наличие общей урегулированности данного случая,

2)отсутствие адекватной юридической нормы,

3)отсутствие аналогичной нормы права.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В п. 2 ст. 6 ГК РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевымы (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовымы (добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило