Пробел в праве

В практике правоприменения может возникнуть ситуация, когда определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не урегулированы правовой нормой.

Пробел в праве — это отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должны решаться вопросы, требующие правового регулирования.

Наличие пробелов нежелательно и говорит о недостатках правовой системы. Пробелы могут возникать по разным причинам: в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования; в результате недостатков правил юридической техники; вследствие постоянного развития общественных отношений.

Пробелы могут быть мнимыми и реальными.

Реальный пробел означает, что данное общественное отношение в действительности подпадает под правовое регулирование, однако необходимая норма отсутствует. Что касается мнимого пробела, то здесь возможна ситуация, когда общественное отношение вообще не подпадает под сферу правового регулирования, поэтому нормы, которая должна регулировать это отношение, нет и не может быть. Мнимый пробел также возможен в том случае, когда правотворческий орган умышленно не урегулировал какой-то аспект отношений, оставив решение вопроса на тех, кто занимается толкованием права, или вообще на саморегуляцию.

В принципе пробелы должны восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Пробел также может восполняться обычаями делового оборота, если это допускается гражданским или иным законодательством.

Надлежащим образом не восполненный пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос. Он должен вынести индивидуально-правовое решение.

При пробеле в правоприменительном процессе требуется:

1) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство, о котором идет речь, в сферу правового регулирования;

2) найти индивидуально-правовое средство преодоления пробела.

Выделяют два основных способа преодоления пробелов в праве:

1) аналогия закона, применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения; эта норма содержится в той ее отрасли права, под регулирование которой должно подпадать данное отношение;

2)аналогия права, применяется, когда в законодательстве отсутствуют норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права (равенство перед законом, справедливость, гуманизм и т.д.).

Кроме того, как способ восполнения пробела иногда называют (3) субсидиарное применение норм права: в случае, когда исчерпаны все возможности механизма данной отрасли права для решения возникшего юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной или родственной отрасли права.

Применение права по аналогии — это не произвольное разрешение дела; пробел при этом не устраняется, а преодолевается. Принятие решения происходит в соответствии с государственной волей, которая выражена в целом в правовой системе или в отдельных нормах права.

В области уголовного права аналогия не допускается (как, впрочем, и в области административных проступков). Действует непреложный принцип, что «нет преступления (административного проступка) без указания на то в законе».

13.6.