<<
>>

Вопрос 5. Пробелы в законодательстве. Аналогия права и аналогия закона

Пробел в законодательстве - это полное или частичное отсутствие конкретного юридического предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Способы устранения пробелов в законодательстве

1) восполнение - принятие нормы права, устраняющей пробел;

2) преодоление - через использование аналогии (не допускается в уголовном и административном законодательстве).

При пробеле в законодательстве отсутствует то, что должно там быть в силу объективных оснований, т.е. отсутствует правовое предписание, рассчитанное на юридически значимый случай. При этом далеко не всегда отсутствие нормативно-юридической урегулированности, а значит, не всякое «молчание» закона следует расценивать в качестве пробела. Те факты, обстоятельства, которые выходят за пределы правового регулирования, объективно не могут и не должны приобретать юридическое значение, т.е. требовать юридического решения. От этого случая необходимо отличать так называемое квалифицированное молчание закона (законодателя) - ситуации, когда отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, не находят закрепления (по прямому усмотрению законодателя) в законе по каким - то основаниям (не являются объектом законодательного регулирования, могут быть урегулированы средствами индивидуально - правового регулирования, т.е. разрешены с помощью института аналогии закона, и пр.).

Юридической теорией сформулированы определенные предпосылки, при наличии которых пробел в законодательстве считается действительным.

- неурегулированный законом жизненный случай должен находиться в сфере правового регулирования;

- в действующем законодательстве действительно отсутствует норма, подлежащая применению к данному случаю;

- восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом.

Основных причин пробелов в законодательстве две: во-первых, отставание закона от реальной жизни, развивающихся отношений; во-вторых, издержки законотворческой деятельности. Соответственно этому можно различить несколько разновидностей пробелов. Это - абсолютный пробел (отсутствие необходимой нормы для урегулирования возникшего спора) и частичный (норма регулирует сходные отношения); пробелы первоначальные (возникают в момент принятия нормативного акта) и последующие (необходимость в правовом урегулировании возникает после принятия законодательного акта в результате появления новых отношений (явлений); «простительные» пробелы - законодатель не мог по каким-либо причинам увидеть или предвидеть потребность в правовом регулировании; «непростительные» пробелы - если существование такой потребности было проигнорировано законодателем либо же не были соблюдены правила юридической (законодательной) техники, в силу чего потребность в правовом урегулировании реализована неполностью.

Отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора согласно действующему законодательству не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Для этой цели существуют специальные средства, использование которых позволяет правоприменителю преодолеть (восполнить) имеющийся пробел.

К числу таких средств относят аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона - решение конкретного дела (спора) при наличии пробела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы.

Данный вид аналогии означает, что конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сходные нормы, на основе которых этот случай может быть разрешен юридическими средствами. Так, гражданское законодательство регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (ст.ст. 1062, 1063 ГК РФ). Однако не все вопросы, связанные с проведением игр и пари, урегулированы нормами данного института (очевидно, что в этом и нет такой необходимости). Поэтому, если, к примеру, выигравшему участнику лотереи в качестве обусловленного выигрыша передана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешен по правилам обмена товаров (вещей), приобретенных в предприятии розничной торговли, т.е. в соответствии с требованиями ст. 502 ГК РФ. В ряде случаев на необходимость применения аналогии закона содержится прямое указание в самом законе. Так, согласно ст. 778 ГК РФ к цене и срокам выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются правила ст.ст. 708, 709 и 738 ГК РФ, т.е. нормы, регулирующие отношения, возникающие по договору подряда и договору бытового подряда.

Аналогия права - решение конкретного неурегулированного правом случая на основании общих начал и смысла законодательства.

При аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а соответственно выработанным юридической практикой общим началам и принципам права. Грубо говоря, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона (принцип права также является нормой, хотя и отличается высоким уровнем нормативного обобщения). Решение дел по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации, профессиональной смелости.

Аналогия, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует пробелы в законодательстве. Решение дела по аналогии является обязательным для данного дела (для правовых систем, признающих прецедент источником права, ситуация выглядит более благоприятной и не применима к таким случаям). Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правового регулирования это оказалось бы излишним.

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

Цель:

Уяснить понятие и формы правореализации, понять особое место правоприменения среди иных форм реализации норм права, сформировать представления об основаниях применения норм права, четко разобраться в значении каждой стадии правоприменительного процесса. Приобрести первичные навыки обнаружения, знать правила преодоления и устранения пробелов в праве, понять практическую значимость правильного и своевременного составления правоприменительных актов. Изучая институт аналогии права, необходимо уяснить, почему эти средства используются неодинаково в различных отраслях права.

В содержании первого вопроса следует акцентировать внимание на том, что нормы права имеют смысл лишь только тогда, когда они находят свое воплощение в фактическом поведении участников общественных отношений.

При изучении темы следует понять, что представляют собой различные формы реализации права. Важно уметь раскрыть содержание таких форм реализации юридических норм, как использование, соблюдение и исполнение и охарактеризовать их.

При рассмотрении второго вопроса следует показать, что представляет собой правоприменение как особая форма реализации права. Целесообразно охарактеризовать основные черты (признаки) применения норм права. Основное внимание следует уделить вопросу, в каких случаях возникает необходимость в применении норм права.

При рассмотрении третьего вопроса следует выделить и раскрыть содержание стадий правоприменения, обратив внимание, что процесс правоприменения может быть как простым, так и сложным. Особое внимание следует уделить, сложному процессу правоприменения состоящему из 4 стадий: установление фактической основы дела; установление юридической основы дела; вынесение решения; исполнение решения. Проанализируйте указанные стадии и выделите их особенности.

При подготовке к четвертому вопросу необходимо показать место актов применения норм права в ряду других правовых актов. Следует акцентировать внимание на признаках правоприменительного акта.

Особо необходимо остановиться на анализе тех особенностей акта применения норм права, которые отличают его от нормативного правового акта.

Раскрывая содержание данного вопроса, рекомендуется обратиться к рассмотрению существующих в юридической литературе вариантов классификации актов применения норм права.

Обратите внимание, что, например, по форме внешнего выражения акты применения делятся на указы, постановления, решения, приговоры и т.д.; по субъектам, применяющим нормы права, различаются акты представительных, исполнительных, правоохранительных и других органов; в зависимости от действия акта во времени выделяют акты однократного действия и длящегося; по своему юридическому значению акты применения права делятся на основные и вспомогательные; по предмету правового регулирования (по отраслевой принадлежности) можно выделить конституционно-правовые, уголовно-правовые, административно-правовые и другие акты; в зависимости от характера общественных отношений и применяемых к ним норм права правоприменительные акты подразделяются на регулятивные и охранительные; по способу принятия акты применения права выделяются акты, принятые коллегиально и принятые единолично.

При подготовке к пятому вопросу необходимо обратить внимание на то, что в правоприменительной практике довольно часто встречаются случаи, когда правоприменительный орган не может разрешить юридическое дело из-за отсутствия конкретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем праве.

Пробел в права - это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве конкретных норм, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Покажите объективные и субъективные причины пробелов в праве.

Данный вопрос предполагает анализ путей устранения пробелов в праве. Необходимо отметить, то пробел в праве может быть устранен путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законодательства. Восполнить же пробел можно с помощью аналогии. В теории права различают два вида аналогии, или способа временного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права. Укажите их особенности и приведите примеры из юридической практики.

Литература:

Основная

1. Венгеров, А. Б. Теория государства и права: учебник / А. Б. Венгеров. - 8-е изд., стереотип. - М.: Омега-Л, 2011.

2. Теория государства и права / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. - М., 2009.

3. Теория государства и права: учебник / под ред. П. В. Анисимова. - М.: ЦОКР МВД России, 2008.

4. Теория государства и права: учебник / отв. ред. А. В. Малько. - М.: КНОРУС, 2006.

5. Теория государства и права: учебник / под ред. М. Н. Марченко. - М.: Зерцало, 2009.

6. Теория государства и права: учебник / под ред. В. Я. Кикотя, В. В. Лазарева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ИНФРА-М, 2008.

7. Мелехин, А. В. Теория государства и права: учебник / А. В. Мелехин. - М.: Маркет ДС, 2007.

Дополнительная

1. Абрамов, А. И. Понятие реализации функций права. Соотношение понятий «реализация права» и «реализация функций права» / А. И. Абрамов // Правоведение. 2006. № 3.

2. Бахта, А. С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права / А. С. Бахта // Российский следователь. 2011. № 1.

3. Боннер, А. Г. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности / А. Г. Боннер. - М., 1992.

4. Захаров, А. А. Современные проблемы правоприменения: опыт структурно-функционального анализа / А. А. Захаров // История государства и права. 2009. № 5.

5. Левченко, И. П. Реализация норм права: лекция / И. П. Левченко. - М.,

1994.

6. Литвинов, А. С. Роль механизма реализации норм права в системе пра-

вового регулирования / А. С. Литвинов // Административное и муниципальное право. 2011. № 12.

7. Лукьянова, Е. Г. Процессы глобализации в сфере правоприменения в России / Е. Г. Лукьянова // Журнал российского права. 2006. № 6.

8. Мурсалимов, Г. Р. Методология понимания технико-юридических средств преодоления правоприменительных ошибок / Г. Р. Мурсалимов // История государства и права. 2007. № 16.

9. Палеха, Р. Фактор эффективности правоприменительной деятельности / Р. Палеха // Закон и право (Белгород). 2006. № 8.

10. Смирнов, А. В. Аналогия права и аналогия закона: критерии допустимости (Подготовлен для системы «КонсультантПлюс». 2009).

11. Шпак, А. В. Правоприменительная динамика силы права / А. В. Шпак // Юрист-Правовед. 2005. № 1.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ:

1. Что принято понимать под реализацией права?

2. В чем особенности правоприменения как формы реализации права?

3. Перечислите основания правоприменительной деятельности.

4. Выделите стадии правоприменительного процесса.

5. Каковы основные признаки правоприменительного акта? Что его отличает от нормативного акта?

6. Назовите причины пробелов в законодательстве.

7. Что такое аналогия закона и аналогия права?

8. В каких отраслях права допускается использование института аналогии?

9. Найдите примеры случаев применения права, состоящих из разного количества стадий.

10. Найдите в законодательстве нормы, отражающие институт аналогии.

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ТЕРМИНЫ:

реализация норм права, соблюдение права, исполнение права, использование права, применение права, стадии применение норм права, установление фактической основы дела, доказывание, доказательства, установление юридической основы дела, юридическая квалификация, вынесение решения по делу, исполнение решения, акт применения нормы права, конклюдентный акт, аналогия закона, аналогия права, пробел в праве.

<< | >>
Источник: Богмацера Э.В., Лысенко В.А., Крамской И.С.. Теория государства и права: учебно-методическое пособие, в 3-х ч. Ч. II / Богмацера Э.В., Лысенко В.А., Крамской И.С. - Белгород: Бел ЮИ МВД России,2013. - 163 с.. 2013

Еще по теме Вопрос 5. Пробелы в законодательстве. Аналогия права и аналогия закона:

  1. § 4. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
  2. В чем заключается различие между аналогией права и аналогией закона:
  3. § 6. Аналогия закона и аналогия права
  4. § 5. Аналогия права и аналогия закона
  5. Устранение пробела посредством использования приемов аналогии.
  6. Действие жилищного законодательства по аналогии
  7. 28. Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и пределы его использования.
  8. Применение права по аналогии
  9. В каких отраслях права не допускается применение права по аналогии:
  10. 5. Юридические аналогии
  11. Аналогия
  12. 30. УМОЗАКЛЮЧЕНИЯ ПО АНАЛОГИИ