§ 2.6. Опыт правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Бразилии

Государственно-частное партнерство в Бразилии активно развивается и имеет уже достаточно весомый опыт реализации^[750].

В этой стране государственно-частное партнерство имеет достаточно длинную историю.

В Бразилии создана эффективная нормативно-правовая база (в частности, разделены два вида концессий), установлены четкие требования к документации в части указания прав и обязанностей каждой стороны, определения стоимости капитальных и текущих затрат и, что особенно важно, условий завершения концессионного договора^[752].

В Бразилии институт государственно-частного партнерства стал развиваться со строительства автомобильных дорог. В настоящее время около 6 % всех дорог находятся в частном управлении и являются платными^[753].

Бразильский рынок на настоящий момент предлагает массовые и современные возможности для развития инфраструктуры. Высокий спрос на строительство инфраструктурных проектов также обусловлен тем фактом, что в 2014 году на территории Бразилии пройдет Кубок мира ФИФА, а в 2016 году – летние Олимпийские игры.^[754]

В целом, можно сказать, что уровень развития бразильской инфраструктуры отстает от международных стандартов, поскольку несколько не соответствует размерам и сложности ее экономики, оставляя огромный потенциал для развития. На данный момент в Бразилии приоритетно строительство дорог, портов и аэропортов.

Другими секторами экономики и инфраструктуры, пользующимися инвестиционным спросом, являются системы электроснабжения, железные дороги, городской общественный транспорт, водоснабжение, канализация, телекоммуникации и медицинская инфраструктура^[755].

Привлечение участия частного сектора в строительство и обеспечение инфраструктуры в Бразилии началось в середине 1990-х годов с внесением поправок в текст Конституции и представления законопроектов, направленных на регулирование отношений в области осуществления государственно-частных партнерств. Проведение подобного рода реформирования законодательства с целью привлечения частных инвесторов к модернизации, улучшению и развитию наиболее важных инфраструктурных единиц страны было вызвано тем, что государственная инфраструктура на тот момент имела ряд существенных недостатков, главным образом по той причине, что строительство и обеспечение инфраструктуры находилось в исключительной компетенции государственных органов^[756].

Конституция Бразилии содержит некоторые общие положения по поводу концессионных договоров. Так, например, в соответствии с § XII статьи 21 Конституции Федеративной Республики Бразилия, к компетенции Союза относится осуществление, в том числе путем заключения концессионного договора, предоставления услуг теле- и радиовещания, электроснабжения, воздушной и аэрокосмической навигации, а также обеспечение инфраструктуры аэропортов и морских портов и предоставления соответствующих услуг, а также осуществление железнодорожных, водных пассажирских перевозок и пассажирских автомобильных перевозок между штатами и на международном уровне.

Первым нормативно-правовым актом, осуществляющим наиболее полное правовое регулирование государственно-частных партнерств (в современном его понимании), стал Федеральный закон Бразилии «Об обеспечении системы выдачи разрешений и предоставления государственных услуг, предусмотренных статьей 175 Федеральной конституции, и о других положениях» № 8.987 от 13.02.1995^[758] («Закон о концессиях»), определивший правовые рамки заключения и исполнения концессионных договоров, однако со временем ставший явно недостаточным для осуществления финансирования некоторых проектов значительного объема^[759].

В настоящее время в нормативно-правовую основу осуществления государственно-частных партнерств в Бразилии входит также Федеральный закон «Об установлении общих правил торгов и заключения договоров государственно-частного партнерства в рамках государственного управления» № 11.079 от 30.12.2004^[760] («Закон о государственно-частных партнерствах»), который, по сути, модифицировал и дополнил текст Закона о концессиях. Этот Федеральный закон устанавливает основные положения, касающиеся проведения аукционов на участие в осуществлении проектов в рамках государственно-частных партнерств, а также заключения договоров о государственно-частных партнерствах.

Первый абзац статьи 2 Федерального закона «Об установлении общих правил торгов и заключения договоров государственно-частного партнерства в рамках государственного управления» определяет государственно-частное партнерство как «административный концессионный договор, реализуемый в протекционном виде (в виде спонсорских гарантий) или в виде административного участия».

§ 3 статьи 2 указанного Федерального закона устанавливает, что «к договорам государственно-частного партнерства относятся договоры концессии, договор о предоставлении государственных услуг и договор об осуществлении общественных работ, в смысле положений Федерального закона № 8.987 от 13.02.1995, если такие договоры не связаны с непосредственным денежным вознаграждением со стороны публичного партнера партнеру частному».

Согласно § 4 статьи 2 указанного Федерального закона, запрещается заключать следующие контракты государственно-частного партнерства:

– цена которых составляет меньше, чем 20 млн. бразильских реалов;

– со сроком, составляющим менее пяти лет;

– которые имеют своей целью только предложения квалифицированной рабочей силы, поставку и монтаж оборудования или выполнение общественных работ.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона «Об установлении общих правил торгов и заключения договоров государственно-частного партнерства в рамках государственного управления», контракты государственно-частного партнерства должны устанавливать ряд существенных условий, в числе которых следующие:

– срок действия договора, в соответствии с обесцениванием инвестиций, должен составлять не менее 5 и не более 35 лет, включая возможное продление;

– меры ответственности, применяемые к государственным и частным партнерам в случае нарушения контракта, всегда определяются соответственно серьезности проступков и обязательствам;

– распределение рисков между сторонами, в том числе связанных с непредвиденными обстоятельствами непреодолимой силы и чрезвычайными экономическими условиями;

– способы распределения доходов и обновления положений о цене контракта;

– механизмы обеспечения своевременности оказания услуг;

– условия выполнения контракта государственным партнером, гарантии;

– объективные критерии оценки исполнения контракта частным партнером;

– условия распределения рисков;

– условия перераспределения в пользу государственного партнера эффективных экономических выгод частного партнера за счет сокращения кредитно-финансовых рисков для частного партнера.

Однако, несмотря на то, что Закон о государственно-частных партнерствах основан на Законе о концессиях, а также частично повторяет некоторые его положения, отношения в рамках государственно-частного партнерства также подпадают под действие Закона о концессиях в такой степени, насколько это возможно, исходя из содержания отношений^[761].

Законодательство предусматривает три вида концессионных договоров: обычные, протекционные и административные.

К обычным концессионным договорам относятся договоры, в соответствии с которыми создаются государственно-частные партнерства, в рамках которых частный партнер осуществляет инвестирование с целью предоставления государственных услуг и получает компенсацию, вознаграждающее за данное инвестирование за счет сборов, взимаемых с пользователей услуг^[762].

Протекционные концессионные договоры в соответствии с Законом о концессиях заключаются в основном в отношении предоставления коммунальных услуг и реализации проектов по строительству; такие договоры уполномочивают государство на осуществление субсидирования доходов концессионера^[763]. Иными словами, протекционная форма подразумевает заключение концессионного договора о предоставлении коммунальных услуг или выполнении общественных работ, в соответствии с которым, помимо сборов, взимаемых с пользователей, частный партнер получает также денежное встречное удовлетворение со стороны государственного партнера^[764].

Административные концессионные договоры, технически не являющиеся по своей сути концессиями, представляют собой долгосрочные договоры на оказание услуг по осуществлению строительства и эксплуатации инфраструктурных объектов за счет государства.^[765] В данном случае государство является непосредственным или косвенным пользователем осуществляемых работ или предоставляемых и создаваемых объектов^[766].

Общей чертой всех трех видов указанных договоров является возможность, предоставляемая государству в рамках осуществления государственно-частного партнерства, передачи обязанности осуществления инвестирования в инфраструктуру частным партнерам, концессионерам, при этом, однако, не предусматривающая передачу частным партнерам функций по контролю и надзору за предоставлением услуг^[767].

В качестве предмета контракта государственно-частного партнерства может выступать строительство, увеличение объема, а также улучшение функционирования, активов или оборудования государственных вокзалов или вокзалов, использующихся в государственных целях, их содержание и техническое обеспечение, эксплуатация и управление. Кроме того, договоры о государственно-частном партнерстве могут заключаться в отношении осуществления каких-либо дополнительных услуг, позволяющих увеличить и сохранить финансовую устойчивость проекта, а также в отношении полной или частичной передачи полномочий по предоставлению каких-либо конкретных услуг от имени государства, в том числе предшествующих выполнению общественных работ^[768].

Федеральное законодательство Бразилии о государственно-частных партнерствах предусматривает возможность обеспечения выплаты денежных средств по обязательствам по договору о государственно-частном партнерстве государственным партнером^[769].

Кроме того, Закон о государственно-частных партнерствах от 2004 года предусматривает разрешение споров между государством и частными партнерами путем арбитража, который должен осуществляться на территории Федеративной Республики Бразилия на португальском языке.

Одной из серьезных проблем является то, что Закон о государственно-частных партнерствах содержит нормы, предусматривающие осуществление выплат государственным партнером исключительно тогда, когда уже существует какой-либо прямой результат предоставления услуг в соответствии с договором о государственно-частном партнерстве. Частичная доступность такого результата влечет за собой возможность получения части выплат, однако такая ситуация в целом может явиться серьезным препятствием для успешного и эффективного взаимодействия между частным сектором и государством, особенно в отношении реализации капиталоёмких проектов^[770].

За время действия Закона о государственно-частных партнерствах в соответствии с ним было реализовано меньшее количество проектов, чем ожидалось первоначально. Несмотря на то, что сотрудничество в виде государственно-частного партнерства предоставляет государственному партнеру большую свободу и гибкость в действиях, государственные служащие, осуществляющие свою деятельность непосредственно в данной области, по оценкам экспертов, неохотно берутся за реализацию таких проектов, поскольку, в частности, существуют потенциальные политические риски для таких проектов. Идеологическое неприятие самой концепции частного инвестирования в государственную инфраструктуру и сложность таких проектов также являются дополнительными факторами^[771].

Кроме того, в нормативно-правовую базу регулирования государственно-частных партнерств в Бразилии также входит Федеральный закон № 9.074 от 07.07.1995^[772], устанавливающий правила и сроки продления концессионных договоров и лицензий на предоставление услуг, и Федеральный закон № 8.666 от 21.06.1993^[773], применимый к отношениям, возникающим в ходе осуществления государственно-частных партнерств постольку, поскольку определяет проведение процедуры торгов в целом^[774].

Следует также отметить Федеральный закон № 12.598 от 22.03.2012, регулирующий организацию государственно-частного партнерства в области обороны и безопасности^[775].

Отчасти по причине медленного развития инфраструктуры на федеральном уровне, многие штаты Бразилии взяли на себя инициативу по принятию законодательства соответствующих штатов о государственно-частных партнерствах^[776].

В 2003 году штат Минас-Жерайс первым из бразильских штатов принял законы о государственно-частных партнерствах – Закон штата Минас-Жерайс № 14.868 от 16.12.2003^[777] и Закон штата Минас-Жерайс № 14.869 от 16.12.2003^[778] (этим законом был учрежден Фонд государственно-частного партнерства штата Минас-Жерайс).

Вскоре подобные нормативно-правовые акты были приняты почти во всех в штатах Бразилии.

В настоящее время на региональном уровне в Бразилии действуют следующие нормативные правовые акты, регулирующие государственно-частное партнерство:

штат Алагоас (Alagoas): Закон штата Алагоас № 6.972 от 07.08.2008^[779]; Декрет штата Алагоас № 4.066 от 16.10.2008^[780]; Декрет штата Алагоас № 4.067 от 17.10.2008^[781];

штат Амапа (Amapa): Закон штата Амапа № 921 от 18.08.2005^[782];

штат Амазонас (Amazonas): Закон штата Амазонас № 3.322 от 22.12.2008^[783]; Закон штата Амазонас № 3.363 от 30.12.2008^[784];

штат Баия (Bahia): Закон штата Баия № 9.290 от 27.12.2004^[785]; Декрет штата Баия № 9.322 от 31.01.2005^[786]; Декрет штата Баия № 12.653 от 28.02.2011^[787]; Декрет штата Баия № 12.679 от 16.03.2011^[788];

штат Сеара (Ceara): Закон штата Сеара № 14.391 от 07.07.2009^[789]; Закон штата Сеара № 13.557 от 30.12.2004^[790]; Декрет штата Сеара № 30.366 от 23.11.2010^[791]; Декрет штата Сеара № 30.328 от 27.09.2010^[792]; Декрет штата Сеара № 29.801 от 10.07.2009^[793];

федеральный (столичный) округ (Distrito Federal): Закон федерального округа № 3.792 от 02.02.2006^[794]; Декрет федерального округа № 25.835 от 12.05.2005^[795]; Декрет федерального округа № 28.196 от 16.08.2007^[796];

штат Эспириту-Санту (Espirito Santo): Дополнительный закон штата Эспириту-Санту № 492 от 11.08.2009^[797]; Декрет штата Эспириту-Санту № 2.889 от 01.11.2011^[798];

штат Гояс (Goias): Закон штата Гояс № 14.910 от 11.08.2004^[799]; Декрет штата Гояс № 7.365 от 09.06.2011^[800];

штат Мараньян (Maranhão): Закон штата Мараньян № 8.437 от 31.07.2006^[801]; Закон штата Мараньян № 8.989 от 24.06.2009^[802];

штат Мату-Гросу (Mato Grosso): Закон штата Мату-Гросу № 9.641 от 17.11.2011^[803];

штат Минас-Жерайс (Minas Gerais): Закон штата Минас-Жерайс № 14.869 от 16.12.2003^[804]; Закон штата Минас-Жерайс № 14.868 от 16.12.2003^[805]; Декрет штата Минас-Жерайс № 44.565 от 03.07.2007^[806]; Декрет штата Минас-Жерайс № 43.702, de 16.12.2003^[807];

штат Параиба (Paraiba): Закон штата Параиба № 8.684 от 07.11.2008^[808];

штат Парана (Parana): Закон штата Парана № 17.046 от 11.01.2012^[809];

штат Пернамбуку (Pernambuco): Закон штата Пернамбуку № 12.765 от 27.01.2005^[810]; Закон штата Пернамбуку № 12.976 от 28.12.2005^[811]; Закон штата Пернамбуку № 13.282 от 23.08.2007^[812]; Декрет штата Пернамбуку № 28.844 от 23.01.2006^[813]; Декрет штата Пернамбуку № 29.348 от 22.06.2006^[814];

штат Пиауи (Piaui): Закон штата Пиауи № 13.070 от 11.07.2006^[815]; Закон штата Пиауи № 5.494 от 19.09.2005^[816]; Закон штата Пиауи № 5.817 от 16.12.2008^[817];

штат Рио-де-Жанейро (Rio de Janeiro): Закон штата Рио-де-Жанейро № 5.068 от 10.07.2007^[818]; Закон штата Рио-де-Жанейро № 6.089 от 25.11.2011^[819]; Декрет штата Рио-де-Жанейро № 43.277 от 07.10.2011^[820]; Декрет штата Рио-де-Жанейро № 43.263 от 27.10.2011^[821];

штат Риу-Гранди-ду-Норти (Rio Grande do Norte): Дополнительный закон штата Риу-Гранди-ду-Норти № 307 от 11.10.2005^[822];

штат Риу-Гранди-ду-Сул (Rio Grande do Sul): Закон штата Риу-Гранди-ду-Сул № 12.234 от 13.01.2005^[823];

штат Рондония (Rondônia): Дополнительный закон штата Рондония № 609 от 18.02.2011^[824];

штат Санта-Катарина (Santa Catarina): Закон штата Санта-Катарина № 12.930 от 04.02.2004^[825]; Закон штата Санта-Катарина № 13.335 от 28.02.2005^[826]; Декрет штата Санта-Катарина № 1.932 от 14.06.2004^[827];

штат Сан-Паулу (São Paulo): Закон штата Сан-Паулу № 11.688 от 19.05.2004^[828]; Декрет штата Сан-Паулу № 48.867 от 10.08.2004^[829]; Декрет штата Сан-Паулу № 57.289 от 30.08.2011^[830];

штат Сержипи (Sergipe): Закон штата Сержипи № 6.299 от 19.12.2007^[831]; Декрет штата Сержипи № 24.876 от 03.12.2007^[832]; Декрет штата Сержипи № 25.289 от 19.05.2008^[833];

штат Токантинс (Tocantins): Закон штата Токантинс № 2.231 от 03.12.2009^[834].

Следует также отметить, что в Бразилии действует еще третий уровень законодательства о государственно-частном партнерстве – муниципальный. Например, в столице штата Амазонас городе Манаус действуют Закон города Манаус № 977 от 23.05.2006^[835] и Закон города Манаус № 1.522 от 11.01.2011^[836]. В штате Минас-Жерайс действуют Закон города Белу-Оризонти № 9.038 от 14.01.2005^[837] и ряд Декретов этого города, посвященных государственно-частному партнерству.

Основным федеральным органом государственной власти, осуществляющим в Бразилии полномочия в сфере правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении государственно-частных партнерств, является Федеральный управляющий совет по вопросам государственно-частного партнерства (Comitê Gestor de Parceria Publico-Privada Federal)^[838], созданный в 2005 году, в соответствии с Федеральным законом № 11.079 от 30.12.2004^[839] и Декретом № 5.385 от 04.03.2005^[840]. В состав этого совета входят представители Министерства планирования, бюджета и управления Бразилии, Министерства финансов Бразилии, офиса по гражданским делам при Президенте Республики.

Этот Совет устанавливает процессуальные правила заключения и осуществления договоров о государственно-частных партнерствах, определяет критерии определения в данный конкретный момент наиболее приоритетных проектов для государства и осуществляет такой выбор, а также санкционирует проведение тендеров^[841].