Релевантность права или обязанности предмету договора коммерческого агентирования будет устанавливаться с помощью тестов.

Исходным пунктом познания являются три положения: установление правовой связи между принципалом и коммерческим агентом, цель их совместной деятельности - создание клиентской базы принципала, конечный результат их деятельности зависит как от обеих сторон, так и от внешних обстоятельств.

Первый тест: на право быть информированным. Агент провёл переговоры, оформил заказ на покупку товаров принципала, но заказ был либо принят принципалом, и агент получил право на вознаграждение, либо заказ был отвергнут принципалом. Эти действия описывают изменение состояния объекта. Исходя из общей цели деятельности сторон, можно сделать вывод, что на уровне законоположений или договора должно быть закреплено право быть информированным. Это право носит взаимный характер, т.к. обе стороны нуждаются в информации. Более того, их деятельность будет более эффективной, если уровень асимметричности между сторонами будет стремиться к нулю516. Вместе с тем, должен быть установлен предел использования этого права: в результате его использования субъекты не должны исчезать с рынка (отрицательная селекция). Активный обмен информацией, в т.ч. образцами, брошюрами, каталогами товаров, должен способствовать клиентоориентированности, конкурентоспособности, а также выработке взаимовыгодных договорных условий. 515 F.W. Myers & Co. v. Hunter Farms. 319 N.W.2d 186 (Iowa 1982) (duty of diligence, information); Detroit Lions and Billy Sims v. Jerry Argovitz. 580 F.Supp. 542 (1984) (fiduciary duties).

516 В реальности это суждение представляет собой упрощение, т.к. если осведомлённость сторон одинакова, то нет нужды в их кооперации. Вместе с тем, один аспект – это знать, но другой – делать.

124

Второй тест: на право отдавать приказ. Принципал получил информацию о состоянии рынка и информирует агента о том, чтобы тот в рамках переговоров устанавливал определённые условия, касающиеся цены, упаковки, сроков доставки и т.д. Должен ли агент следовать этим инструкциям? Агент оформляет заказ на товары, исходя из своего интереса в виде вознаграждения, в то время как принципалу нужно не только заключить договор, но и исполнить, а для этого условия договора с третьим лицом должны быть выполнимыми. Поэтому, если инструкция принципала объясняется возможностью последующего выполнения договора на наилучших условиях, то такую инструкцию следует поддерживать, а значит, нужно предоставить право принципалу давать инструкции агенту. Должно ли это право быть закреплено также за агентом? К примеру, агент знает, что на данной территории установлены определённые правила торговли, или что клиенты предпочитают покупать товар в определённой упаковке, поэтому он сообщает принципалу о необходимости соответствующих изменений. Если эту информацию принципал оставит без внимания, то это приведёт к отказу потенциальных покупателей оформлять заказ на товары. Очевидно, что принципал в угоду своим интересам, но за счёт интереса агента, не следует его инструкциям, что ведёт к потере клиентов. Поэтому полагаю, что право приказа должно носить обоюдный характер. В отношении этого права должен быть установлен предел использования: индикатором разумности приказа является рост продаж и клиентской базы. Вместе с тем, контрагент по договору коммерческого агентирования должен быть вправе принять на себя риск неисполнения приказа, но с компенсацией другой стороне причинённых этим убытков.

Третий тест: на обязанность коммерческого агента активно получать информацию о рынке. Агент работает в контактном информационном канале сбыта, это значит, что он имеет возможность более хорошо изучить клиента, чем принципал, в т.ч. оценить его платежеспособность и устойчивость на рынке. Эта информация является критичной для принятия решения об условиях будущего договора между принципалом и клиентом. Если агент работает по принципу «оформил заказ – живи спокойно», значит, все проблемы, связанные с исполнением заказа, лежат только на принципале. Такой подход ведёт к снижению «качественных» характеристик клиентов и объёмов продаж. Очевидно, что существует потребность в активном сборе информации о рынке, которая может быть удовлетворена путём возложения соответствующей обязанности на коммерческого агента. В отношении этой обязанности должен быть установлен предел степени активности в виде максимальных усилий, а не требования достижения определённого результата, т.к. обязанный субъект действует в среде неопределённости результата.

Подотчётность. Должны ли быть стороны подотчётны друг другу, или какая-либо из сторон? Зачем закреплять это право? Полагаю, что в рамках совместной деятельности сторон

125

самостоятельное закрепление этого права представляется излишним, т.к. речь идёт об информации, но в более узкой предметной области (Argumentum a majori ad minus517).

Четвёртый тест: на право устанавливать правовые связи с другими субъектам с целью осуществления иной деятельности, приносящей доход, при условии отсутствия конфликта интересов. В рамках договора коммерческого агентирования стороны должны создавать клиентскую базу, которая будет обогащать как коммерческого агента, так и принципала. На мой взгляд, рассматриваемое право должно быть закреплено, но при изменении содержания термина «конфликт интересов», который должен пониматься как любые действия, которые приводят к снижению покупательной способности клиентской базы. Эти действия могут быть как на стороне агента, так и на стороне принципала. Это право представляет собой ограничение принципа свободы договора в свете ad hoc содержания термина «конфликт интересов».

Пятый тест: на право коммерческого агента на вознаграждение. Это право должно быть закреплено, т.к. организационные и операционные издержки стороны договора несут самостоятельно. Необходимо отметить, что эти издержки должны быть релевантными предмету договора коммерческого агентирования. Поэтому, если агент должен совершить ряд дополнительных действий, то расходы на их совершение, должен нести принципал, и если их понёс агент, то эти расходы ему должны быть возмещены, т.к. он действовал как агент, а не как коммерческий агент.

Шестой тест: на обязанность сторон действовать кооперативно. Должны ли стороны действовать кооперативно, сотрудничая? Да, но это, на мой взгляд, не право и не обязанность, - это образ действий, при котором стороны понимают экономическую эффективность такой деятельности, важность учёта интереса контрагента, даже в ущерб своему сиюминутному интересу, но в угоду общему стратегическому интересу. Более того, кооперативные действия - это результат, к которому приводят хозяйствующих субъектов другие права и обязанности. Эти действия позволяют субъекту понести в данный момент затраты большие, чем предусмотрено договором, но с гарантированным правом получить выгоду от достигнутого стратегического результата.

Вышеприведённые тесты позволяют понять общую структуру прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования, а также общую структуру правовых связей коммерческого агентирования (см. схему 8). На её основе возможно сформулировать задачи, которые стоят перед правом в части регулирования деятельности субъектов договора коммерческого агентирования.

517 Argumentum a maiorе ad minus. – (лат.) – Разрешено большее, значит, разрешено и меньшее.

126

Схема 8. Общая структура правовых связей коммерческого агентирования

На этой схеме изображены связи с индексом 1 при нормальном ходе имущественного оборота, и с индексом 2 - при его искажении.

Описав деятельность и поняв конечный предполагаемый результат этой деятельности, используя модель деятельности, возможно сформулировать следующие задачи, которые стоят перед законом и договором в части эффективного регулирования деятельности по договору коммерческого агентирования:

1. Активное снижение асимметричности информации между принципалом и коммерческим агентом;

2. Активный сбор информации коммерческим агентом о потенциальных клиентах;

3. Возможность для сторон устанавливать правовые связи с иными субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов, т.е. иная деятельность сторон не должна причинять ущерб их клиентской базе (снижение объёма продаж, уровня доходности);

4. Обе стороны получают доход от их совместной деятельности;

5. В случае разрыва правовой связи коммерческий агент должен получить компенсацию за ущерб равный размеру дохода, который он получил бы, если бы договор не был бы прекращён. Принципал не может требовать такой компенсации в силу того, что он является производителем товаров, поэтому клиентская база, а, следовательно, и источник дохода у него с уходом коммерческого агента не исчезают;

6. Сохранение клиентской базы (contra bona fide миграция клиентов за коммерческим агентом, ограничение конкуренции, создание высокого уровня асимметричности информации в отношении третьих лиц (положения о конфиденциальности));

7. Среда неопределённости действий и результата побуждает придать связи «принципал – агент» фидуциарный характер.

Только наличие соответствующих абстракций на уровне права позволит принципалу и коммерческому агенту достичь желаемый результат, а именно: увеличить объём продаж.

Потенциальные клиенты 2

Коммерческий агент 2

Принципал 1

Коммерческий агент 1

Потенциальные клиенты 1

Принципал 2

127

Каждая из вышеназванных задач может быть решена посредством специального инструмента в виде права, обязанности или запрета, закреплённого либо в договоре коммерческого агентирования, либо на уровне законоположений. Рассмотрим эти инструменты.

Первая задача может быть решена путём закрепления обязанности сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.).

Вторая задача может быть решена путём закрепления двух обязанностей коммерческого агента: первая — осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах, и вторая — активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами.

Третья задача может быть решена путём установления права сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов.

Четвёртая задача может быть решена путём закрепления обязанности принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж принципала достигнутого в результате деятельности коммерческого агента.

Пятая задача может быть решена путём установления права коммерческого агента на компенсацию при разрыве правовой связи «коммерческий агент – принципал».

Шестая задача может быть решена путём закрепления трёх прав. Во-первых, право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом его клиентов (для предотвращения contra bona fide миграции клиентов за коммерческим агентом). Срок исковой давности по такому иску должен быть не менее трех месяцев, увеличенный на время создания клиентской базы коммерческим агентом, с даты разрыва правовой связи между сторонами договора коммерческого агентирования. При этом бремя доказывания по такому иску лежит на принципале. Во-вторых, право принципала запретить аналогичную деятельность агента после разрыва правовой связи между ними (для сохранения созданной клиентской базы). В-третьих, право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала (для сохранения информации о клиентах и бизнес - модели принципала).

Седьмая задача может быть решена путём закрепления права на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и

128

затраченных усилий сторон. Пределом использования этого права является стабильность имущественного оборота518.

Такой представляется комбинация прав и обязанностей с точки зрения обеспечения эффективности деятельности субъектов коммерческого агентирования. Эта комбинация представляет собой минимальный релевантный предмету договора коммерческого агентирования набор прав и обязанностей сторон этого договора, который должен быть закреплен законодательно.

Проанализируем519 права и обязанности сторон договора коммерческого агентирования520 с помощью модели прав и обязанностей, которая была получена в результате анализа деятельности участников коммерческого агентирования.

Первый элемент модели: обязанность сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.).

В рассматриваемой обязанности можно выделить три ключевых элемента: «активно», «информировать», «все аспекты совместной деятельности».