<<
>>

§ 5. Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования

Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования может быть реализована в рассматриваемой модели деятельности посредством взыскания убытков.

Пятый элемент модели: право коммерческого агента на возмещение убытков, понесённых им в результате разрыва правовой связи с принципалом.

Для реализации этого права должна

152

быть установлена методика расчёта этих убытков, которая может быть представлена следующим образом.

Исходные данные клиентской базы: объём продаж составляет 20 ед., валовый доход равен 50 ед., покрыта территория одного региона, количество клиентов 10. На дату разрыва правовой связи объём продаж составляет 100 ед., валовый доход равен 300 ед., покрыта территория пяти регионов, количество клиентов 50. Клиентская база развивалась в течение трёх лет. Доход коммерческого агента на дату разрыва правовой связи равняется 30% от объёма продаж, т.е. 100 ед. В течение последнего года объём продаж был постоянным, новые клиенты не привлекались.

Посылки для методики расчёта убытков. Диссертант исходит из того, что убытки коммерческого агента могут быть определены как размер дохода, полученного коммерческим агентом в течение времени необходимого ему для восстановления уровня дохода, которого он был лишён в результате разрыва правовой связи с принципалом. Почему именно так? В силу представлений о коммерческом агенте как об активном субъекте рынка, целью деятельности которого является создание клиентской базы.

Необходимо отметить, что при расчёте размера убытков во внимание должны быть приняты следующие переменные показатели: сектор рынка (вид товара, его заменимость), конъюнктура рынка, т.е. учёт факторов среды деятельности коммерческого агента (уровень конкуренции, покупательная способность клиентов, политические и экономические факторы), миграция клиентов вслед за коммерческим агентом, физические кондиции коммерческого агента (возраст, трудоспособность и др.). Их учёт продиктован тем, что они влияют на продолжительность времени, которое понадобится коммерческому агенту для восстановления уровня потерянного дохода.

Промежуток времени для целей расчёта убытков должен быть не более временного отрезка, в течение которого коммерческий агент достиг постоянного среднего уровня своего дохода, но не менее временного отрезка, в течение которого он создавал клиентскую базу у данного принципала.

Формула расчёта убытков может быть представлена следующим образом. Размер убытков равен 2 годам * 1000 ед. (весь доход коммерческого агента за 2 года) / 24 мес., где 2 года – время активных действий коммерческого агента по созданию клиентской базы, 1000 ед. - доход коммерческого агента за 2 года, 1000 ед. /24 мес. – средняя ежемесячная величина дохода коммерческого агента в течение двух лет, которая будет умножена на количество месяцев в зависимости от переменных показателей. Количество месяцев определяется по усмотрению судьи.

153

Вместе с тем, Стенли Холландер утверждает, что размер расходов, который производитель переложил на посредника не может быть подсчитан точно600, поэтому д-р Роберт Тамилия и д-р Сильвэ Чарлебуа601 предлагают следующую модель расчёта убытков посредника: паушальная сумма за административные расходы в зависимости от ассортимента товаров, которые продвигал посредник + процент от продаж в счёт логистических издержек и прямых расходов на продажы + паушальная сумма за выход на рынок + паушальная сумма за непрямые торговые расходы.

Харди Кеннет и Аллан Маграс полагают, что при растожении договора с дистрибъютером должны вступать в силу антитрастовые законы, которые позволяют взыскивать с принципала трёхкратный размер убытков, расходы на юридические услуги и судебные издержки602.

Вышеприведённые суждения, а также анализ релевантных компенсации законоположений права Франции, ФРГ, Директивы ЕС 653/86, привели диссертанта к концепции специальных (частных с точки зрения логики) методик расчёта убытков.

Проблема взыскания договорных убытков насчитывает многовековую историю. За это время сложилось общее представление о том, что один субъект своими действиями может причинить имущественный вред другому субъекту, значит, необходимо было предусмотреть способ, который позволит нивелировать этот имущественный вред. Юриспруденции разных стран, придерживаясь русла своих правовых традиций, выбрали разные способы решения этой проблемы. Так, на начало ХХI века романо-германская правовая традиция, закрепив на уровне правового акта принципиальную возможность взыскания убытков (материальное право), перенесла основную нагрузку решения этого вопроса в процессуальное право, тогда как англо-американская правовая традиция расширила роль материального права, закрепив экономический критерий, а именно: сторона должна быть поставлена в положение, в котором она находилась бы, если бы договор, стороной которого она является, был бы исполнен в полном объёме.

Теперь поставим вопрос: что было зафиксировано на уровне материального права и что было отдано на откуп процессуальному праву? Для ответа на этот вопрос, необходимо понимать, что вопрос о взыскании убытков имеет две составляющие, а именно: юридическую (принципиальную возможность нивелирования имущественного вреда) и математическую. Обе правовые традиции mutatis mutandis закрепляют одно и то же на уровне материального права, а именно юридический аспект, тогда как математический аспект отдают на откуп процессуальному праву, где властвует судейское усмотрение, где доказательство может

600 Hollander Stanley. Measuring the Cost and Value of Marketing // Business Topics, 1961. Vol. 9 (Summer). РР. 17-27.

601 Dr. Robert Tamilia, Dr. Sylvain Charlebois. Wholesaling, the Role of the Middleman and Marketing Costs: Some Forgotten Concepts in Marketing Thought // Journal of Management Research. 2009. Vol. 1, No. 2: E5.

602 Hardy G Kenneth, Allan J Magrath. Marketing channel management: strategic planning and tactics. Scott, 1988.

154

доказывать факт, но не убеждать судью, а значит, результат иска о взыскании убытков будет всегда непредсказуем.

Полагаю, что исторически были все основания для именно такого развития механизма нивелирования имущественного вреда, но на сегодняшнем этапе развития юриспруденции такое положение вещей не вполне нормально, т.к. не приводит к нивелированию имущественного вреда, а именно: стороны имущественного оборота несут убытки от действий своих контрагентов, но обращаясь в суды, не могут доказать убытки603.

Исходя из вышеизложенного, становится очевидным, что решение проблемы на сегодняшнем этапе развития юриспруденции лежит в разработке математического аспекта взыскания убытков. Необходимо понимать, что величина убытков – это число, которое получается в результате совершения математических операций. Набор этих операций и составляет основу методики расчёта убытков. Вопрос: кто и как определяет набор этих математических операций сегодня? Ответ: судьи, и в силу своего общего развития, которое бывает разным. Необходимо понимать, что судейская мантия наделяет человека правами и обязанностями, но не наделяет его знаниями.

Вводимая в юриспруденцию диссертантом концепция частных методик расчёта убытков604 является теоретической основой для разработок частных методик расчёта убытков для contractus sui generis. Концепция базируется на следующем постулате, который учитывает и юридический и математический аспекты, а именно: любая частная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, а также формулу расчёта убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств605.

Предпосылками для рождения концепции стали три факта. Во-первых, выделение законодателем поименованных договоров (contractus sui generis), предмет которых уже, нежели do ut des, facio ut facias. Этот факт указывает на уровень развития юриспруденции, которая научилась отвлекать узкие абстракции от деятельности субъектов имущественного оборота. Во-вторых, использование субсумционной техники правовых актов, при которой установленный

603 Письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225 "О методике определения размера ущерба (убытков), причинённого нарушениями хозяйственных договоров" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. N 8. 1991. Данное письмо не только обосновывает моё суждение, но и явилось первым шагом в России к признанию ЧМРУ. Вместе с тем, содержание данного акта не отражает идеи автора в силу того, что данный акт был в большей мере ориентирован на советское плановое хозяйство.

604 Далее – ЧМРУ, СМРУ.

605 Речь идёт о законодательном закреплении связки «устанавливаемый факт – доказательство, подтверждающее данный факт» и не более того.

155

факт должен быть подведён под широкое определение закона, - сложная интеллектуальная операция, в основе которой лежит modus ponens или его расширенные аналоги, в-третьих.

На фоне этих предпосылок законодатели разных стран закрепляют на уровне материального права всего лишь абстрактную схему нивелирования причинённого имущественного вреда в виде формулы causa rei = damnus emergens + lucrum cessans606. Так, ст. 15, ст. 393, ст. 401 ГК РФ оперируют терминами «реальный ущерб», «упущенная выгода», вина, факторы, исключающие взыскание убытков, причинно-следственная связь, размер убытков, нарушенное право, - но все эти элементы представляют собой, экстраполируя суждение проф. Карштена Шмидта, «кучу бесполезных субсумционных элементов фактического состава»607. Почему? Потому что нет правил, которые собирают все эти разрозненные, но релевантные убыткам элементы в систему, которой, как известно, свойственна целостность.

Многим известен приём опровержения суждения «все лебеди белые» путём обнаружения всего одного чёрного лебедя, который истинное суждение «все лебеди белые» превращает в ложное и даёт понимание, что истинным является суждение «некоторые лебеди белые». Аналогичная ситуация сложилась вокруг методик расчёта убытков. В разных юрисдикциях законодатель пытается создать, или же правоприменитель желает увидеть в законоположениях об ответственности за нарушение договорных обязательств, общую методику расчёта убытков, при этом часто ссылки делаются на абстрактную схему causa rei = damnus emergens + lucrum cessans. Такое видение является ошибочным. Доказать этот тезис возможно путём обнаружения одной частной методики расчёта убытков, которая и сыграет роль чёрного лебедя. И такой частной методикой расчёта убытков является методика расчёта компенсации коммерческому агенту. А значит, истинным является суждение о том, что каждому contractus sui generis должна соответствовать своя частная методика расчёта убытков. В процессе обобщения специальных методик расчёта убытков вероятнее всего окажется, что истинным является всё же суждение о том, что некоторым contractus sui generis должна соответствовать своя специальная методика расчёта убытков.

Целью концепции ЧМРУ является не изменение п. 2 ст. 15 ГК РФ, а дополнение ст. 15 ГК РФ упоминанием о специальных методиках608 расчёта убытков. Сами методики необходимо закрепить в отдельном подзаконном акте.

606 Сausa rei = damnus emergens + lucrum cessans, - (лат.), - размер убытков = реальный ущерб + упущенная выгода.

607 Argumentum ad ipse dixit: Prof. Dr. Karsten Schmidt: von einer Häufung "subsumtionsunfähiger Tatbestandselemente" // Prof. Dr. M. Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung. URL: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=275 (дата обращения 02.07.2014г.).

608 На мой взгляд, образное сравнение позволяет понять суть этих дополнений. Представьте дерево. У него есть ствол и ветки, - «ствол» в ГК РФ есть, но нет «веток». Считаю, что на данный момент безосновательно создавать «новый ствол» путём редуцирования к общему ЧМРУ, созданных для договоров особого рода.

156

Создав необходимый инструментарий в виде ЧМРУ, рассмотрим, как пятый элемент моей модели был реализован в разных правовых актах, памятуя о том, что в мире сегодня существуют две модели расчёта компенсации коммерческому агенту: французская и немецкая, - которые были обобщены в Директиве ЕС 653/86.

<< | >>
Источник: ПЕТРАШ ИГОРЬ ПЕТРОВИЧ.. КОММЕРЧЕСКОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ В ТОРГОВОМ ПРАВЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. 2015. 2015

Еще по теме § 5. Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования:

  1. § 4. Права и обязанности из договора коммерческого агентирования и их взаимная обусловленность связанными с договором коммерческого агентирования обязательствами
  2. Защита коммерческих интересов при составлении и исполнении контракта купли-продажи 8.3.1. Защита интересов продавца
  3. Договор коммерческого маклерства отличается от договора коммерческого агентирования следующим.
  4. § 3. Возникновение и прекращение правовых связей коммерческого агентирования
  5. § 2. Субъекты договора коммерческого агентирования
  6. Агентский договор отличается от договора коммерческого агентирования следующим.
  7. Сфера применения договора коммерческого агентирования.
  8. Договор комиссии отличается от договора коммерческого агентирования следующим.
  9. Договор поручения отличается от договора коммерческого агентирования следующим
  10. Функции договора коммерческого агентирования.
  11. Рассмотрим оставшиеся характеристики, которые делают договор коммерческого агентирования уникальным.
  12. Договор транспортной экспедиции343 отличается от договора коммерческого агентирования следующим.
  13. Механизмы защиты коммерческих интересов
  14. § 1. Предмет договора коммерческого агентирования и его сравнение со смежными юридическими конструкциями
  15. Глава 2. Договор коммерческого агентирования и связанные с ним обязательства