Рассмотрим оставшиеся характеристики, которые делают договор коммерческого агентирования уникальным.

Термин «intuitu personae» указывает на то, что договор коммерческого агентирования носит личный характер. Почему? В силу квалификации коммерческого агента, т.е. обладания им специальных знаний, навыков, и вовлечённости в торговый оборот, в т.ч.

Термин «delectus personae» обозначает право принципала выбрать себе квалифицированного коммерческого агента через испытание этого субъекта «в деле». Если этот субъект не проходит испытание, то принципал вправе отказаться от договора с этим субъектом без объяснения причин и выплаты убытков в связи с прекращением договора. В юрисдикциях, которые не признают это право, используются две юридические конструкции: договор с

448 The European Court of Justice.

449 Ingmar GB Ltd v. Eaton Leonard Technologies Inc., Judgment of 9. 11. 2000 — Case C-381/98 European Court of Justice for the Court of Appeal of England and Wales (Civil Division), United Kingdom. (Case C-381/98 Ingmar [2000] ECR I-9305, paragraph 21).

450 SA Allium v. Sociėtė Alfin incorporated. Cas Com 20-11-2000. JPC G 2001, II, 10527. 451 Activision Blizzard Germany GmbH v European Commission. Case C-260/09 P Judgment of the ECourtJ (First Chamber) of 10 February 2011.

452 Термин «активные продажи» включает в себя продажи как реакцию на электронные письма и визиты к конкретным клиентам, целевую рекламу, наличие магазина на определённой территории сбыта. Термин «пассивные продажи» включает в себя продажи как реакцию на общую рекламу. // The Competition Act 1998 (UK).

114

испытанием и договор с маленьким сроком действия. Обе юридические конструкции таят в себе опасности для принципала: первый договор – в виде переквалификации этого договора в трудовой, а второй – в виде невозможности достижения запланированных результатов сбыта ввиду ограниченного срока действия договора. Бесспорно, можно предусмотреть в договоре основание для одностороннего отказа от договора, но всё дело в том, что описать это основание практически невозможно или чрезвычайно обременительно, т.к. стороны договора действуют в среде неопределённости, поэтому предусмотреть все основания для такого отказа невозможно.

Термин «causa data» указывает на основание, которое послужило причиной установления правовой связи. В данном случае это желание принципала достичь определённых объёмов сбыта товаров. Некоторые юрисдикции (например, Франция) не признают такой каузы, поэтому такое основание для прекращения правовой связи, как сondictio causa data causa non secuta453, не может быть использовано.

Коммерческий агент, заключив договор коммерческого агентирования с принципалом, приступает к его исполнению путём осуществления определённой деятельности в отношении третьих лиц. Обязанность осуществления такой деятельности представляет собой юридическое последствие возникновения правовой связи «принципал – коммерческий агент».

На стадии исполнения договора коммерческого агентирования встаёт вопрос о полномочиях коммерческого агента (quo warranto)454.

453 Сondictio causa data causa non secuta, - (лат.), - право на иск в случае, если цель правовой связи не достигнута.

454 Quo warranto – (лат.), - есть ли у субъекта действительно полномочие осуществлять такие действия.

455 В зависимости от юрисдикции, например, Республика Кипр, САР Гонконг, Великобритания и др.

456 Article 2.05 Estoppel to Deny Existence of Agency Relationship. Restatement Third of Agency. The American Law Institute. 2006: A person who has not made a manifestation that an actor has authority as an agent and who is not otherwise liable as a party to a transaction purportedly done by the actor on that person's account is subject to liability to a third party who justifiably is induced to make a detrimental change in position because the transaction is believed to be on the person's account, if

(1) the person intentionally or carelessly caused such belief, or

(2) having notice of such belief and that it might induce others to change their positions, the person did not take reasonable steps to notify them of the facts.

115

принявший мер для прояснения ситуации о полномочиях агента, не вправе ссылаться в дальнейшем на то, что агент не был им уполномочен, и обязан возместить убытки субъекту, который изменил своё имущественное положение, произведя расходы, реорганизовав свою деятельность с целью создания условий для будущей сделки с принципалом через агента, если принципал намеренно или по неосторожности вызвал такое понимание сложившейся ситуации, или, зная о таком понимании третьих лиц, не принял разумных мер для опровержения действий агента как своих собственных.

Существуют обстоятельства, с которыми закон связывает переход фактической деятельности коммерческого агента в юридическую связь, а именно тогда, когда коммерческий агент не может подтвердить наличие у него должных полномочий обязывать своими действиями принципала (falsus procurator). В этом случае все права и обязанности по сделке с третьим лицом несёт сам коммерческий агент, за исключением случая, когда принципал воспользовался своим правом и ратифицировал действия коммерческого агента.

Что такое с точки зрения права ратификация принципала? Это перемена лица в обязательстве в силу закона в форме перемены лица в договоре ввиду следующего. Будучи falsus procurator, права и обязанности по сделке с третьим лицом должен нести агент, но принципал может, действуя на основании закона, использовать своё право ратификации, которое переводит все права и обязанности с агента на принципала.

Правовая связь «принципал – третье лицо» устанавливается на основании договора купли-продажи, условия которого вырабатываются при непосредственном участии коммерческого агента. В дальнейшем именно этот договор регулирует деятельность принципала и третьего лица, обязанность исполнения которого и представляет собой юридическое последствие возникновения этой связи.

Порядок возникновения правовой связи «принципал – третье лицо» определяется фактическими действиями коммерческого агента, которые, в свою очередь, представляют собой исполнение последним договора коммерческого агентирования. Коммерческий агент осуществляет ведение переговоров, результатом которых является оформление заказа на покупку (продажу) товаров принципала, при этом принципал может по своему усмотрению не принять заказ третьего лица. Что перед нами с точки зрения права? Оферта, которую акцептирует принципал. Получается, что с юридической точки зрения роль коммерческого агента заключается в оказании содействия третьему лицу оформить заказ (оферту) третьего лица для принципала таким образом и на таких условиях, на которых принципал будет готов акцептировать оферту третьего лица. Но так ли это? Полагаю, что нет ввиду следующего.

116

Существует, на первый взгляд, два способа установления правовой связи «принципал – третье лицо». Во-первых, акцепт оферты, подготовленной с участием коммерческого агента, и, во-вторых, ратификация принципалом действий агента.

Взгляд на действия коммерческого агента, как на действия по подготовке оферты, представляется некорректным ввиду того, что для анализа была взята только часть первичных абстракций. Какие абстракции не были учтены? Абстракции, указывающие на связь принципала с коммерческим агентом и на переговорный процесс. Речь идёт о том, что коммерческий агент является представителем принципала, а это значит, что третье лицо коммуницирует с принципалом через коммерческого агента. Плюс принципалу предоставлено право акцепта заказа третьего лица. Таким образом, можно утверждать, что правовая связь между принципалом и третьим лицом устанавливается посредством выработки договорных условий в процессе переговоров с предоставлением права принципалу окончательного одобрения этих условий.

Вышеизложенное позволяет выделить особенности возникновения правовых связей между участниками коммерческого агентирования. Во-первых, без установления правовой связи «принципал – коммерческий агент» иные правовые связи возникнуть не могут. Здесь имеет место определённая последовательность возникновения правовых и фактических связей. Во-вторых, возможна ситуация (falsus procurator), при которой фактическая связь «коммерческий агент – третье лицо» может превратиться в юридическую. В-третьих, одна правовая связь («принципал – коммерческий агент») устанавливается с целью установления другой правовой связи («принципал – третье лицо»).

Обобщение судебной и договорной практики позволяет диссертанту для целей анализа сформулировать правовую модель прекращения правовой связи «принципал – коммерческий агент», которая состоит из двух частей: прогрессивной и регрессивной. Прогрессивная часть модели охватывает основания, порядок и последствия прекращения правовой связи457. Регрессивная часть модели охватывает основания, порядок и последствия блокирования действия прогрессивной части модели.

Прогрессивная часть модели. Основания могут быть разделены по субъекту-инициатору разрыва связи, по правовому источнику (основания из закона и из договора458), по раскрытию причины прекращения правовой связи (мотивированный и немотивированный отказ от договора). Можно выделить следующие основания: виновные действия принципала, изменение экономической среды ведения деятельности, невозможность ведения деятельности в силу болезни или возраста, виновные действия коммерческого агента, смерть, ограничение

457 Этим вопросам будет посвящён также § 5 второй главы этой диссертации.

458 Terre, Simler, Lequette. Les obligations. Dalloz. 2002. P. 643 – 644.

117

дееспособности, банкротство, истечение срока действия договора, физическая или юридическая невозможность исполнения договора, отказ одной из сторон от договора, заключённого без определённого срока459, получение тайного дохода.

Порядок прекращения может быть судебным и несудебным, с уведомлением460 и без уведомления (аd nutum461), через mutuus dissensus462.

Для примера рассмотрим судебные дела. Дело Эбботт против Кондичи и Ринку463. Истец-коммерческий агент потребовал компенсацию от принципала. Принципал возражал, т.к. истец не сообщил ему о причинах прекращения договора. В ходе судебного разбирательства было установлено, что истец здоров, может продолжать работать, но ему 65 лет, он работал 40 лет, и он устал, - всё это основания, которые делают отказ коммерческого агента от договора без причины, а значит, права на компенсацию нет, но судья Маки (Judge Mackie) не согласился с такой интерпретацией закона, указав, что в таком возрасте истцу разумно не работать. Иск был удовлетворен. В деле Медифлукс464 коммерческий агент попал в аварию, что привело к его нетрудоспособности. Он представил больничный лист, который свидетельствовал о нетрудоспособности только в течение двух месяцев, поэтому суд первой инстанции сделал вывод, что после этого срока агент здоров, и его отказ от договора безоснователен. Кассационный суд Франции отменил это решение, указав, что судом не были исследованы и получены иные доказательства, свидетельствующие о нетрудоспособности коммерческого агента. Иск коммерческого агента был удовлетворен.

Дело Кларамода лтд против Зумфейз лтд465 показало особенность влияния среды действия субъектов договора коммерческого агентирования. Принципал может метаться между двумя альтернативами: разорвать правовую связь с коммерческим агентом (этого требуют экономические показатели, «зрелость» клиентской базы) или сохранить её (будет ли возможность найти другого такого же коммерческого агента), что приводит к тому, что нет точной даты прекращения правовой связи между сторонами договора коммерческого агентирования. Истец – коммерческий агент направил уведомление о компенсации, на что получил отказ, т.к. пресекательное право в один год истекло. Судом установлено, что новых

459 Человека нельзя держать в правовой связи с другим субъектом вечно, ему нужно дать возможность уйти, поэтому субъекту предоставлено право одностороннего расторжения договора без объяснения причин. Эту возможность проф. Ф. Стоффель-Мунк выводит из Декларации прав человека и гражданина 1789 года. // Prof. Philippe Stoffel-Munck. La rupture du contrat // Rapport français. Le contrat. P. 803-829.

460 Обязательность уведомления представляет собой проявление латинской максимы «Praemonitus praemunitus», т.е. кто предупреждён, тот вооружён, и имеет одну только цель: дать субъекту время приготовиться к предстоящим изменениям и реорганизовать свою деятельность.

461 Ad nutum, - (лат.), - сразу.

462 Aurelien Siri. Le mutuus dissensus: notion, domaine, regime. Paris. 2011. Terre, Simler, Lequette. Les obligations. Dalloz. 2002. P. 643 – 644. 463 Abbott v Condici and Rinku. Central London County court. [2005] 2 Lloyd's Rep 450.

464 Mediflux ECLI:FR:CCASS:2013:CO00283 Non publie au bulletin Cour d’appel de Bourges , du 15 septembre 2011.

465 Claramoda Ltd v Zoomphase Ltd. 2009. EWHC 2857 (Comm), Queen's Bench Division, Commercial Court, Mr Justice Simon, 13 November 2009.

118

заказов в течение полутора лет не было, но коммерческий агент продолжал консультировать в это время клиентов, поэтому иск удовлетворен. Подобная ситуация была и в деле ПиДжи Пайп и Валв Ко Лимитед против Аудко Индия Лтд466.

Важность для торгового оборота смягчения последствий разрыва правовой связи показывает дело ИДС Кемиклс против Рофахими467. Принципал разорвал правовую связь с коммерческим агентом без положенного трехмесячного уведомления, за что был вынужден выплатить компенсацию равную размеру среднего (за последние шесть месяцев) вознаграждения коммерческого агента за три месяца.

Можно выделить следующие частноправовые последствия прекращения правовой связи: взыскание убытков, в т.ч. компенсации за клиентскую базу, уплата процентов, реституция тайных доходов и выплаченного вознаграждения.

Регрессивная часть модели. Можно выделить следующие основания: имитация оснований прогрессивной части модели, обязательный претензионный порядок отказа от договора, злоупотребление правом. Порядок блокирования может быть судебным и несудебным. Можно выделить следующие частноправовые последствия: судебное изменение условий договора, сохранение договора в силе, взыскание убытков и процентов.

В силу того, что правовая связь «принципал – третье лицо» оформляется договором купли-продажи, то основания и порядок прекращения этой связи определяются как договором, так и законоположениями об этом виде договора. Рассмотрение договора купли-продажи выходит за рамки данного диссертационного исследования.