Правовая сущность инвестиционного договора

на сегодняшний день остается дискуссионным вопросом отечественной цивилистики, несмотря на большое количество проведенных исследований в данной области. По мнению А.П. Сергеева и М.И. Брагинского, инвестиционный договор - это договор, заключаемый между инвестором и заказчиком, т.е.

48

выступает одновременно стороной по договору строительного подряда .

При этом ряд авторов исходят из того, что инвестиционный договор регулирует различные отношения между участниками инвестиционной деятельности, к числу которых они относят инвесторов, заказчиков,

49

подрядчиков, пользователей и иных лиц .

Считаем, что большинство гражданско-правовых договоров носят инвестиционный характер, иными словами, направлены на вложение капитала в иные объекты в целях получения прибыли. Однако, по нашему убеждению, рассматривать инвестиционный договор, который лежит в основе инвестиционной деятельности, столь широко неоправданно с точки ^{[48] [49] зрения единства предмета правового регулирования. Предлагаем относить к инвестиционным договорам только те договоры, в основе которых лежит осуществление инвестиционной деятельности, с учетом предложенного нами определения данного вида деятельности.}

Причем существует несколько форм инвестирования. В соответствии с одной из них, инвестор может передать денежные средства или иное имущество другой стороне, так называемой инвестиционной компании, которая, в свою очередь, обязуется использовать переданные ему инвестиции посредством вложения в объект инвестиционной деятельности и в установленные договором сроки выплачивать инвестору прибыль.

В соответствии со второй формой инвестиционного договора, инвестор передает инвестиционной компании капитал, а инвестиционная компания обязуется вложить их в иной объект инвестиционной деятельности и передать впоследствии инвестору право собственности на построенный объект или его часть.

Одной из форм инвестиционного договора является договор, в соответствии с которым инвестор одновременно выступает в роли заказчика (или, одновременно подрядчика). Заключая такой договор, инвестор вкладывает собственные средства в объект инвестиционной деятельности и передает объект на праве собственности или ином праве другой стороне, которая, в свою очередь, выплачивает инвестору платежи на условиях, установленных договором.

Эффективной формой осуществления инвестиционной деятельности является форма, при которой инвестор на свой риск вкладывает инвестиции в объект инвестиционной деятельности, осуществляя его использование, таким образом, самостоятельно, использует его в целях получения прибыли, при этом уплачивая второй стороне согласованные договором платежи, а вторая сторона, в свою очередь, обязуется предоставить инвестору определенные права (право пользования имуществом, оказание ему финансовой и имущественной поддержки и т.д.).

Две последние названные нами формы инвестиционной деятельности являются тем самым исключением из разработанной нами теории об исключении инвестора из числа субъектов инвестиционной деятельности. В названных случаях инвестор, выступая одновременно подрядчиком или (и) заказчиком, становится субъектом инвестиционной деятельности.

Последняя форма инвестиционной деятельности является наиболее распространенной формой с участием государства, поскольку в большинстве случаев именно государство предоставляет определенное имущество или права. Например, в заключаемом договоре о разделе продукции (СРП)^[50] РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности - в данном случае инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. При этом после возмещения всех затрат производится раздел произведенной продукции на условиях, определенных в СРП.

Одним из договоров, опосредующих последнюю форму инвестиционной деятельности, является также концессионное соглашение. В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»^[51] по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на установленный в договоре срок права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Говоря о правовой природе концессионного соглашения, следует обратиться к высказываниям Н.Г. Дорониной, по справедливому утверждению которой «в современной договорной практике все чаще применяются соглашения, т.е. гражданско-правовые договоры, направленные на организацию хозяйственных связей в целях привлечения инвестиций». При этом наряду с соглашением о разделе продукции, различными соглашениями с резидентами особых экономических зон, а также договорами, заключаемыми в сфере банковских услуг, автор относит и концессионное соглашение^{[52] [53]}.

В этой связи необходимо уточнить, что Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) было разработано Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Практическая значимость названного документа заключается в том, что он представляет собой основу правового регулирования инфраструктурных проектов, которое основано, прежде всего, на принципе достижения баланса публичных и частных интересов в рамках самого соглашения.

Именно на унификацию правового регулирования отношений, связанных с заключением концессионного соглашения, указывает Н.Г. Доронина, как на обоснование правовой природы рассматриваемого

- 53

соглашения, определяемым ею как гражданско-правовой договор .

Исходя из законодательного определения названного договора, можно сделать вывод о том, что концессионное соглашение является смешанным договором и сочетает в себе элементы различных договорных форм. Вместе с тем, концессионное соглашение представляет собой один из эффективных правовых механизмов, способствующих привлечению инвестиционного капитала в российскую экономику. Достигается такой эффект посредством участия в названных инвестиционных правоотношениях государства. Один только этот факт может вызвать большее доверие у инвестора, и, в первую очередь, у иностранного инвестора, поскольку создает впечатление дополнительных гарантий его имущественных прав.

Особого внимания заслуживают инвестиционные соглашения, заключаемые в отношении осуществления деятельности в особых экономических зонах (ОЭЗ). Как отмечается в научной литературе, создание особых экономических зон представляет собой весьма действенное и перспективное направление развития экономики отдельных территорий и регионов, главным образом ориентированное на формирование предпринимательского потенциала, стимулирование развития наукоемких производств, внедрения новейших технологий и выпуска товаров, конкурентоспособных на мировых рынках^[54].

Действующий на сегодняшний день Федеральный закон от 22.07.2005 года № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»^[55] устанавливает возможность заключения нескольких видов инвестиционных соглашений (в зависимости от вида осуществляемой деятельности): промышленно-производственные, технико-внедренческие, туристскорекреационные и портовые.

При этом в законе определены дефиниции таких соглашений. Например, под соглашением об осуществлении промышленнопроизводственной деятельности понимается соглашение, в соответствии с которым инвестор (резидент ОЭЗ) обязуется осуществлять инвестирование и вести промышленно-производственную деятельность в течение всего срока действия соглашения, а уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти (орган управления ОЭЗ) обязуется заключить с инвестором договор аренды земельного участка в пределах особой экономической зоны для осуществления им промышленно-производственной деятельности.

Кроме того, одной из форм инвестиционной деятельности, когда инвестор и субъект инвестиционной деятельности совпадают в одном лице, является заключаемый субъектами предпринимательской деятельности договор финансовой аренды (лизинга). В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»^[56] лизинговая деятельность является видом инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг.

С учетом прямого указания закона, в юридической литературе большинство авторов поддерживают инвестиционный характер лизинговых отношений. Однако, несмотря на самостоятельность данного договора (что следует из его правового регулирования в рамках ГК РФ), на практике вопрос признания договора финансовой аренды инвестиционным решается неоднозначно. В этой связи считаем необходимым привести следующий пример из судебной практики, который иначе раскрывает правовую природу лизинга.

Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 6 июня 2012 года № А40-20818/12-118-192 по иску общества с ограниченной ответственностью «Мелиоративное и водопроводное строительство» к закрытому акционерному обществу «В - Регистр» было прямо указано на то, что лизинг и непосредственно лизинговая деятельность относятся к смешанному виду правоотношений, который сочетает одновременно арендные и инвестиционные элементы.

При этом в качестве инвестиционного элемента суд указал на привлечение заемных средств в целях финансирования приобретения предмета лизинга для последующей его передачи во временное владение и пользование лизингополучателю. Именно возмещение инвестиционных затрат и получение прибыли позволяют, по мнению суда, отнести данный

57

вид отношений к инвестиционным .

Более того, следует отметить, что данная позиция суда о смешенном характере лизинговых правоотношений согласуется с пониманием правовой природы лизинга, представленной Конституционным судом РФ. В частности, в Постановлении Конституционного суда РФ от 20 июня 2011 года № 20-П подчеркнут финансово-кредитный характер лизинга, при этом суд указывает, что «лизингодатель при помощи финансовых средств оказывает лизингополучателю своего рода финансовую услугу, приобретая имущество в свою собственность и передавая его во владение и пользование лизингополучателю, а стоимость этого имущества возмещая за счет периодических лизинговых платежей, образующих его доход от инвестиционной деятельности» .

Мы считаем, что, несмотря на прямое указание в законе на инвестиционный характер лизинговых правоотношений, правовая природа ^{[57] [58] финансовой аренды (лизинга) представляется смешанной и говорить о «чистоте» инвестиционных правоотношений не представляется возможным.}

В рамках данного исследования считаем необходимым также осветить одну из новых форм совместной инвестиционной деятельности - инвестиционное товарищество. Более того, по нашему мнению, именно данная форма инвестиционной деятельности нуждается в более подробном анализе, поскольку является одним из доказательств, подтверждающих выработанную нами концепцию.

28 ноября 2011 года в целях создания правовых условий для привлечения инвестиций в экономику РФ и реализации инвестиционных проектов был принят Федеральный закон № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»^[59]. В соответствии с пунктом 2 ст. 3 названного закона по договору инвестиционного товарищества двое или более товарищей, которые являются субъектами предпринимательской деятельности, обязуются соединить свои вклады в целях осуществления совместной инвестиционной деятельности в целях извлечения прибыли. Стоит отметить, что как на основании норм ГК РФ, так и в соответствии с указанным законом соединение вкладов и реализация соответствующей деятельности осуществляются без образования юридического лица.

Пункт 2 ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе следующим образом определяет инвестиционную деятельность. Инвестиционная деятельность - это осуществляемая совместно товарищами в соответствии с положениями договора об инвестиционном товариществе инвестиционная деятельность, направленная на приобретение и (или) отчуждение не обращающихся на рынке акций (долей), а также облигаций хозяйственных обществ, товариществ, иных финансовых инструментов срочных сделок, в том числе долей в складочном капитале хозяйственных партнерств.

В целях понимания субъектного состава инвестиционных отношений считаем необходимым проанализировать стадии инвестиционной деятельности.

На первом этапе товарищи - субъектные участники договора об инвестиционном товариществе - вносят вклады в общее дело. Таким образом, вклад представляет собой инвестиции, а его внесение следует рассматривать через инвестирование. Исходя из этого, мы можем утверждать о том, что все товарищи - участники договора - являются инвесторами.

В целях ответа на вопрос, кто выступает в роли субъекта инвестиционной деятельности, с учетом сформулированной нами концепции, считаем необходимым кратко проанализировать порядок ведения общих дел товарищей.

Политика ведения общих дел товарищей определяется в инвестиционной декларации, которая является приложением к договору об инвестиционном товариществе и представляет собой документ, ограничение объема и размера сделок, совершаемых одним управляющим товарищем или несколькими управляющими товарищами, в том числе в отношении одного лица или группы лиц, включая лиц, являющихся аффилированными по отношению к таким управляющим товарищам и (или) их аффилированным лицам (пункт 2 ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе).

На основании пункта 2 ст. 3 названного закона товарищи участвуют в инвестиционной деятельности в пределах и в объеме, которые установлены нормами ГК РФ и иными правовыми актами, при этом один или несколько товарищей от имени остальных товарищей непосредственно осуществляют ведение дел товарищества. Такие товарищи именуются в законе управляющими товарищами.

Интересно отметить, что в силу прямого указания закона не допускается ведение общих дел товарищества теми товарищами, которые не являются управляющими, а также теми иностранными товарищами (иностранными организациями), которые не осуществляют свою деятельность на территории РФ через постоянные представительства (пункт 1 ст. 9).

На основании изложенного считаем возможным выделить две категории товарищей. Первая категория - управляющие товарищи, уполномоченные на ведение общих дел инвестиционного товарищества. Ко второй категории товарищей можно отнести всех иных товарищей, от имени которых была выдана нотариально удостоверенная доверенность на ведение общих дел.

В этой связи, следует полностью согласиться с высказанным в юридической литературе мнением, в соответствии с которым именно первая категория товарищей - управляющие товарищи - занимаются предпринимательской деятельностью, направленной на приобретение и отчуждение акций и иных объектов инвестиционной деятельности. По справедливому утверждению Г.Д. Отнюковой, «... в данном случае предметом их предпринимательской деятельности является инвестиционная деятельность»^[60]. При этом она приходит к выводу о том, что остальные участники договора выступают только в качестве инвесторов^[61].

1.2.