§ 1. ОБЪЕКТ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВЫМ ИНВЕСТИЦИОННЫМ ФОНДОМ

По срокам расторжения договора доверительного управления три основных вида паевых инвестиционных фондов: открытый, интервальный и закрытый паевой инвестиционный фонд.

По договору доверительного управления открытым и интервальным паевыми инвестиционными фондами могут быть переданы пайщиком только денежные средства.

При этом любое вносимое имущество формирует имущественный комплекс, находящийся под управлением управляющей компании. Данное понимание отражено и в Законе об инвестиционных фондах (ст. 10). Все имущество, передаваемое управляющей компании, объединяется с уже существующим и поступающим. Права учредителей (пайщиком) преобразуются в право общей долевой собственности на паевой инвестиционный фонд. Удостоверяются права пайщиков на долю в данном имуществе, равно как и права пайщиков из договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом инвестиционным паем, который выдается управляющей компанией.

Вопрос, который необходимо исследовать, заключается в том, является ли паевой инвестиционный фонд действительно имущественным комплексом. И прежде чем к нему обратиться, необходимо проанализировать общие требования к объекту договора доверительного управления имуществом.

Под объектом договора доверительного управления имуществом, подразумевается непосредственно то имущество, которое может быть передано в управление. Большинство ученых придерживается концепции «объекта - блага», в рамках которой в качестве объекта признаются материальные и нематериальные блага . Очевидно, что ученые-цивилисты, разделяющие такие взгляды, стараются строго придерживаться рамок, установленных законодателем в ст. 128 ГК, которая перечисляет конкретные виды объектов гражданских прав.

Ст. 128 ГК РФ к объектами гражданских прав относит: имущество (вещи, в том числе наличные деньги и документарные ценные бумаги, имущественные права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные

OQ

блага .

Из возможных объектов гражданских прав не являются объектами договора доверительного управления имуществом только работы, услуги и нематериальные блага (ст. 1013 ГК РФ). И в связи с тем, что перечень имущества в качества возможного объекта договора доверительного управления имуществом является открытым (ст. 1013 ГК РФ) суды при рассмотрении споров в той или иной степени, связанных с доверительным управлением имуществом, всегда ориентируются на широкий перечень объектов, которые могут быть переданы в доверительное управление^{[88] [89] [90].}

Однако в ГК РФ установлено ряд ограничений. Так, имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, не

может быть передано учредителем по договору доверительного управления имуществом (см.

Отдельно хотелось бы остановиться на последнем ограничении, которое вызывает бурные споры и дискуссии.

Анализ юридической литературы позволяет определить следующие критерии объектов договора доверительного управления имуществом, на основании которых делается вывод о невозможности денежных средств в наличной форме быть объектом договора доверительного управления. С данными критериями не представляется возможным согласиться, о чем будет рассказано ниже. Более того, в настоящей работе доказывается то, что объектом договора доверительного управления может быть любое имущество, за исключением установленных ограничений. Эти ограничения касаются только имущества, находящегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении. Для договора доверительного управления также установлено ограничение по передаче имущества, находящегося в залоге (в силу прямого запрета, установленного Законом об инвестиционных фондах).

Итак, рассмотрим критерии объекта договора доверительного управления имущества, которые предлагаются в научной литературе: 1) Объект принадлежит учредителю на праве собственности 2) Объектом доверительного управления по общему правилу должно быть индивидуально-определенное имущество⁹¹; 3) В доверительное

управление может передаваться только непотребляемое имущество⁹², то есть именно переданное изначально по договору доверительного управления ^{[91] [92] имуществом подлежит возврату учредителю; 4) Объекты доверительного управления обладают возможностью юридического обособления .}

С первым критерием нельзя не согласиться, потому как именно собственник обладает абсолютным правом распоряжаться своим имуществом и только собственник может передать управляющей компании весь объем правомочий собственника. Однако, данный критерий должен быть явно шире, так как, подразумевая, что по договору доверительного управления имуществом могут быть переданы имущественные права, данная формулировка указанного критерия может быть с точки зрения цивилистического подхода не совсем корректна, ведь право на право не признается в российской правовой доктрине. Соответственно, данный критерий лучше сформулировать следующим образом: «объект принадлежит учредителю».

Не представляется возможным в полной мере согласиться со всеми остальными критериями.

Так, например, Е.А. Суханов обосновывает невозможность наличных денег быть объектом договора доверительного управления имуществом тем,

они «не относятся к индивидуально-определенным вещам и они не могут

быть возращены собственнику по окончании срока договора»^{[93] [94].}

В.А. Дозорцев указывает, что только индивидуально-определенные объекты могут передаваться в доверительное управление, а деньги являются родовым объектом^[95].

Данное мнение не бесспорно. Необходимо учитывать помимо теоретического обоснования, фактическую ситуацию. Понятию и содержанию денежных средств, как в наличном, так и в безналичном выражении посвящено множество работ. Л.А. Новоселова определяется, что «в наличной форме деньги рассматриваются как делимые, потребляемые, определяемые родовыми признаками вещи, платежная сила которых определяется количеством денежных единиц, заключенных в

96

соответствующих купюрах» .

Существующие экономические реализации нуждаются в обращении денежных средств, в управлении ими в различных формах и объемах. В связи с этим Закон о банках и банковской деятельности^{[96] [97] [98]} закрепляет за кредитными организациями право осуществлять доверительное управление денежными средствами физических и юридических лиц на основании соответствующих договоров.

Не менее необходимым данный инструмент (доверительное управление денежными средствами) является и для такого экономического сектора, как инвестиционный. Подтверждается это тем, что в данном секторе также создано правовое регулирование и основы, позволяющие использовать

98

и развивать данный инструмент .

При рассмотрении данных правоотношений необходимо также учитывать фактическую систему учета денежных средств, существующую в России и многих зарубежных странах. Вносимые деньги в наличной форме зачисляются на соответствующие счета, и тем самым преобразуются в безналичную форму и представляют собой обязательственные права требования. И только в таком виде используются деньги как объект доверительного управление (для этих целей используются счета доверительного управления)^[99]. Идентичная ситуация складывается и в паевом инвестиционном фонде.

Фактически, с учетом сказанного выше, отсутствуют отличия между доверительным управлением денежными средствами и иным имуществом. И здесь нельзя не согласиться с В.А. Лапач. Он отмечает, что «более отвечающей современным реалиям была бы редакция ст. 128 ГК РФ, обеспечивающая «прямое» вхождение денег (в наличной и безналичной формах) в объем понятия «имущество» как самостоятельного имущественного блага»¹⁰⁰. Что кстати и было сделано последними законодательными изменениями^{[100] [101] [102]}.

Здесь необходимо отметить, что любое лицо, получающее специальную лицензию банка РФ или лицензию доверительного управляющего, приобретает право на управление денежными средствами. Соответственно, установление запрета в п. 2 ст. 1013 ГК РФ на передачу денежных средств в доверительное управление, является не ограничением денег в качестве объекта данных правоотношений, а лишь ограничением деятельности по доверительному управлению без обладания специальных дополнительных требований (лицензии).

Со сложившимся мнением в отношении наличных денежных средств нельзя согласится в силу того, что критерий индивидуально-определенной вещи, равно как и критерий возвратности (или непотребляемости) объекта не является критерием объекта договора доверительного управления. И тем более в отношении паевых инвестиционных фондов. Ошибка закрепления их в качестве критериев происходит из-за того, что авторы полагают, что переданное в доверительное управление имущество должно быть возвращено учредителю . Они обосновывают эту позицию, ссылаясь на п. 3 ст. 1024 ГК РФ, где указано, что имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления при прекращении договора доверительного управления, если иное не предусмотрено договором. Однако

в данном пункте «передача имущества учредителю» не должна и не может считаться «возвратом внесенного имущества». Это противоречит самой сути договора. В результате распоряжения имуществом изначально переданное имущество выбывает из состава доверительного управления и «заменяется» вновь приобретенным. В результате пользования переданным имуществом возможно поступление дополнительных активов (например, сдача в аренду недвижимости расширяет состав имущества с недвижимости на «недвижимость и денежные средства») или уменьшение стоимости имеющегося имущества (например, за счет естественного износа). То есть суть договора доверительного управления - не вернуть тот же внесенный объект управления, а сохранить и/или преумножить его стоимость, капитализировать и получить выгоду, которая в дальнейшем должна быть передана учредителю. Соответственно, индивидуализация объектов не является определяющим критерием объекта доверительного управления, что не исключает заложенный в основу конструкции доверительного управления принцип сохранности имущества. Но данный принцип скорее предполагает на сохранность самого имущества, а его стоимостного значения. То есть в основу доверительного управления имуществом заложен принцип сохранности имущества, а не возвратности (или непотребляемости) переданного имущества. По верному пути признания принципа сохранности, но не возвратности имущества идет и судебная практика .

Наиболее четко это наблюдается в договоре доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Законом об инвестиционных фондах заложена конструкция доверительного управления, в соответствии с которой на доверительном управляющем лежит обязательство компенсации имущества, находящегося в доверительном управлении. То есть в таком случае, индивидуализация объекта не имеет значения, а имеет значение стоимостная составляющая ^[103] передаваемого имущества, а обязательство вернуть имущество приобретает статус компенсационного обязательства, то есть возврата стоимости имущества, как вложенного, так и приобретенного на основании переданного изначально. Помимо этого в литературе существует мнение о том, что имущество, которое становится предметом обязательственного правоотношения переходит в группу индивидуально-определенных вещей. Так, В.В. Горбунов указывает, что «между индивидуально-определенными и родовыми вещами не существует «непреодолимой» границы. Вещь, хотя и определяемая родовыми признаками, но выделенная в границах рода, индивидуализируется и переходит в группу вещей индивидуальноопределенных. Выделение происходит всегда, если вещь становится предметом обязательства. Соответственно, любая вещь, передаваемая в

104

доверительное управление, индивидуализируется» .

Исходя из рассмотренного можно заключить, что объектом договора доверительного управления могут быть деньги в наличной форме. Если рассматривать положения Закона об инвестиционных фондах, то закон предусматривает возможность внесения денег в наличной форме только в закрытые паевые инвестиционные фонды. Однако с учетом того, что при передаче в паевой инвестиционный фонд деньги, также подлежат зачислению на счет, нецелесообразно устанавливать ограничение по внесению денег в открытый и интервальный паевой инвестиционный фонд.

К следующей особенности объекта договора доверительного управления имуществом некоторые авторы относят возможность юридического обособления, именуя ее свойством объекта договора доверительного управления имуществом^{[104] [105]}. Так, Суханов Е.А. утверждает, что объектом доверительного управления должно быть юридически обособленное имущество^{[106] [107] [108].}

Однако юридическое обособление в российском праве представляет собой не характеристику объекта, а свойство обязательственных отношений. В основе рассматриваемой юридической техники лежит ограничение возможности обращения кредиторами учредителя по его личным долгам на имущество, находящееся в доверительном управлении. Исключением является несостоятельность (банкротсво) учредителя. В таком случае имущество, находящееся в доверительном управлении включается в конкурсную массу, а сам договор доверительного управления имуществом прекращается (см. п. 2 ст. 1018 ГК РФ) .

Данный вопрос по российскому праву, как и по праву других стран, тесно взаимосвязан с правом собственности и ответственностью лиц. Исходя из рассмотренного, можно заключить, что общие положения об ответственности, отраженные в ст. 24 ГК РФ, не применяются в случае передачи имущества по договору доверительного управления.

Общие положения ГК РФ устанавливают ответственность всем имуществом лиц, являющихся собственниками имущества. Возможность ограничения ответственности предусмотрена только в отношении физических лиц. При этом перечень имущества, которое не подлежит взысканию, ограничен. П. 2 ст. 24 ГК РФ определяет, что такой перечень устанавливается только гражданским процессуальным законодательством (см. ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ ). При этом необходимо обратить внимание на то, что имущество, исключаемое из перечня взыскания весьма специфично. Во-первых, оно может принадлежать только физическим лицам. Во-вторых, по своей природе оно сопряжено с обеспечением минимального жизненного уровня физического лица, что по сути является предоставлением гарантий государством и защитой конституционный прав. Что касается юридических лиц, ограничения в отношении имущества, подлежащего взысканию у юридических лиц, в ГК РФ отсутствуют (п. 1 ст. 56 ГК РФ).

Схожее ограничение ответственности действует и в отношении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Однако в случае банкротства (несостоятельности) пайщика взыскание может быть обращено только на инвестиционный пай. На непосредственно имущество, находящееся в паевом инвестиционном фонде, обладает «иммунитетом от взыскания» в силу закона (см. п. 3 ст. 15 Закона об инвестиционных фондах). В отличие от договора доверительного управления имуществом данный механизм больше соотносится с общими принципами ответственности всем принадлежащим имуществом и может быть использован и в общегражданском договоре доверительного управления.

Другая сторона медали касается ответственности пайщика не по личным долгам, а по обязательствам, возникающим из сделок, заключаемых управляющей компанией в рамках доверительного управления. Пайщик, оставаясь собственником имущества, которое является предметом сделок с третьими лицами, не несет ответственности перед этими третьими лицами никаким имуществом, кроме как находящимся в доверительном управлении.

Этимология проблемы ясна. Так как использованием существующих конструкций права собственности, невозможно соблюсти и принцип полной ответственности и принцип разделения ответственности одновременно. Во всех странах континентальной Европы именно закрепление ответственности собственника, происходящее из невозможности расщепления права собственности, считается одним из основных препятствий для обособления имущества.

В соответствии с германским правом, в случае административного доверительного управления, имущество, переданное в рамках данной конструкции, подлежит обособлению (Sondervermogen) и на него невозможно обращение взыскания кредиторами управляющего^[109]. То же самое требование закреплено в Законе о трасте Японии 1922 года (ст.ст. 1517). Однако в Германии суды придерживаются мнения, что обособлению от остального имущества доверительного управляющего подлежат только те активы, которые первоначально были переданы учредителем доверительному управляющему, а не те, которые, хоть и в рамках осуществления управления, были приобретены им от третьих лиц^[110]. Данный вопрос является весьма существенным в рамках рассмотрения возможности обращения взыскания учредителем или бенефициаром на имущество («свое обособленное») в случае, например, банкротства управляющей компании. Законодательством Германии установлено ограничение в любом из указанных случаев, в соответствии с которым первоначальный собственник такого имущества защищен от кредиторов этого лица при обращении взыскания на имущество управляющего, в том числе в результате начала в отношении «управляющего» процедуры банкротства^[111]. Исходя из обязательственного характера данных правоотношений, некоторые юристы не соглашаются с таким решением^{[112] [113].}

В Японии данный вопрос решен таким образом: ст. 16 пар. 2 Закона о трастах Японии 1922 года бенефициару предоставляется право вывести из описи имущество, приобретенное управляющим в связи с управлением». То есть, по сути, регулирование данного вопроса выведено в сферу не материального, а процессуального законодательства.

Похожая проблема существует и в некоторых странах со смешанной системой права . В Шотландии траст существует в качестве особого имущества (patrimony), находящегося в собственности лица, наделенного особой формальной ролью^[114]. Покупатель, приобретающий такое имущество у управляющего, даже недобросовестный, получает в Шотландии неоспоримый титул на это имущество (Trusts (Scotland) Act 1961, s.2)^[115]. Иммунитет имущества в шотландском трасте строится исключительно на осведомленности контрагентов управляющего. В 1892 г., пересматривая дело HeritableReversionaryCo. v. Millar, Палата Лордов отменила принцип иммунитета недвижимости, находящегося в трасте. Данным решением, по сути, не признается расщепление права собственности^{[116] [117] [118]. «Шотландское право не принимает существования у управляющего траста и бенефициария конкурирующих прав собственности на имущество, составляющее объект траста» . В обоснование позиции заложено отсутствие собственного интереса управляющего, что не позволяет признать последнего собственником. Позиция суда по данному делу, в соответствии с которой не действует «иммунитет» на имущество, находящееся в трасте, находит свое подтверждение и в законодательстве о банкротстве .}

Таким образом, обособление имущества (т.е. ограничение ответственности) в континентальном праве возможно только путем его формального закрепления. При этом обособление относится к содержанию прав на объект доверительного управления, и не может рассматриваться в качестве критерия объекта договора.

Исходя из изложенного, можно заключить, что отсутствуют специальные правовые критерии, ограничивающие список объектов доверительного управления, за исключением тех ограничений, которые прямо предусмотрены законом.

Рассмотрев перечень объектов, которые в целом могут быть объектом доверительного управления имуществом, хотелось бы вернуться к особенности объекта договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Законодательство за данным объектом закрепляется статус имущественного комплекса. В ГК РФ дано определение предприятия, и в литературе многие исследования посвящены именно предприятиям^{[119] [120] [121] [122], и при анализе имущественного комплекса ученые обращались именно к анализу предприятия. Однако имущественный комплекс представляет собой более общий институт, в котором предприятие является одним из его видов . Но комплексное изучение общих признаков в работах практически не встречается, за исключением, может быть, работ В.А. Белова и Степанова С.А. , анализ которых позволяет выделить следующие системные признаки рассматриваемого гражданско-правового института.}

Во-первых, имущественный комплекс является совокупностью юридически разнородных субстанций (различного юридического режима). Во-вторых, он представляет собой единый объект, обусловленный общим целевым назначением. В-третьих, целью объединения разнородных субстанций является экономия правового регулирования динамики возникающих по их поводу гражданских отношений. В-четвертых, совокупность субстанций относится к категории имущества и/или имущественных прав. В-пятых, совокупность субстанций представляют объединенную систему, противопоставленную другим подобным комплексам. В-шестых, имущественный комплекс обладает частичной оборотоспособностью.

Основной целью законодателя является определение максимально точных характеристик объектов инвестирования (это связано, с тем, что на финансовом рынке существует множество инструментов). В ракурсе предоставления гарантии - диверсификации активов паевых инвестиционных фондов законодатель, следуя опыту зарубежных стран, устанавливает ряд ограничений по структуре и составу. По своей сути структура предполагает установление требования к тому, чтобы имущество фонда было разнородным и не включало в себя, например, только денежные средства (Приказ ФСФР РФ № 10-79/пз-н) . Принцип диверсификации активов создает

организационный (но не правовой) механизм защиты прав пайщиков. Он также обеспечивает возможность контроля над деятельностью управляющей компании, ограничивает возможность злоупотребления правами со стороны управляющей компанией. Именно по этим причинам вопрос состава и структуры активов лежит в области императивного регулирования. Правда, здесь можно сделать оговорку, что требования к диверсификации активов больше носят диспозитивный характер для квалифицированных инвесторов в Европе, в силу самой специфики статуса пайщиков, которые сами признаются знающими финансовый рынок. Например, Закон от 2007 года Люксембурга о специализированных инвестиционных фондах (для профессиональных инвесторов) устанавливает минимальные требования к

124

составу и структуре активов .

С 2007 года в РФ появилась возможность внедрения иностранного элемента в деятельность паевых инвестиционных фондов посредством допущения на рынок иностранных эмитентов. Ранее действовавшее законодательство не предусматривало напрямую возможности внесения ^{[123] [124] иностранной валюты в паевые инвестиционные фонды. Однако действующее законодательство для любого вида фонда предполагает возможность внесения иностранной валюты. Данное обстоятельство является существенным в связи с тем, что создает возможность привлечения иностранных инвесторов на российский рынок. Помимо того, Закон об инвестиционных фондах устанавливает возможность нахождения в составе активов паевого инвестиционного фонда ценных бумаг иностранных государств (пп. 4 п. 1 ст. 33 Закона об инвестиционных фондах).}

Таким образом, паевой инвестиционный фонд отвечает первому критерию - совокупности разнородных субстанций. Данные объекты относятся к имуществу и имущественным правам, что также отвечает четвертому критерию.

Цель паевого инвестиционного фонда также определена - управление с целью инвестирования и поддержания прироста имущества. При этом имущество паевого инвестиционного фонда является совершенно обособленным от других подобных. Формально единство объекта закрепляет Закон об инвестиционных фондах, которым определяется, что имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд является неделимым (в силу прямого законодательного запрета его раздела или выдела из него доли в натуре (см. абз. 2 п. 2 ст. 11). Данное единство происходит и из самой сути инвестиционного фонда, как коллективного экономического инвестиционного института. Заключается она в том, чтобы привлечь наибольшее количества имущества, объединить в единый комплекс имущество различных участников гражданского оборота и осуществлять инвестиционную деятельность именно всем привлеченным имуществом в совокупности, а не по-отдельности и тем самым увеличивать объемы доходности. В обратном случае, можно было бы говорить об индивидуальном доверительном управлении имуществом, когда управление осуществляется имуществом отдельного лица. В существующей правовой литературе за паевым инвестиционным фондом признается единство объекта.

Так, например, Т.Т. Оксюк, указывает на правовую характеристику паевого инвестиционного фонда в качества единого объекта права собственности, обосновывая это тем, что к нему «применяется та же особая законодательная конструкция, что и к предприятию...»^[125]. Еще одним фактором единства объекта можно признать попытку законодателя закрепить право общей долевой собственности на паевой инвестиционный фонд.

Продолжая сопоставление выявленных родовых критериев с паевым инвестиционным фондом, необходимо отметить, что паевой инвестиционный фонд (имущественный комплекс) ограничен в оборотоспособности, поскольку может быть предметом лишь одной сделки - договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. И даже в случае банкротства управляющей компании или невозможности дальнейшего осуществления ее деятельности по иным причинам права и обязанности управляющей компании передаются в полном объеме иной управляющей компании в порядке, установленном действующим законодательством.

Проведенный анализ подтверждает статус паевых инвестиционных фондов в качестве имущественного комплекса.

При этом можно выделить две категории имущественных комплексов, находящихся в доверительном управлении паевым инвестиционным фондом в зависимости от вида фонда. Проведенный анализ позволяет заключить, что открытые и интервальные паевые инвестиционные фонды могут включать в себя только денежные средства и ценные бумаги разных видов, иное имущество кроме вещей. В состав закрытых паевых инвестиционных фондов, закрытых и некоторых интервальных паевых инвестиционных фондов, предназначенных для квалифицированных пайщиков могут входить вещи, в том числе объекты недвижимости и документарные ценные бумаги^[126]. К объектам недвижимого имущества, при этом относятся любые объекты, не изъятые или ограниченные в обороте по российскому законодательству или праву страны статута объекта недвижимости, находящегося на территории иностранного государства (см. Приказ ФСФР № 10-79/пз-н). Статус последнего в качестве объекта недвижимости будет определяться с учетом положений международного частного права. В соответствии со ст. 1205 ГК РФ такая принадлежность будет определяться по праву страны нахождения имущества. Единственным ограничением в отношении объектов недвижимости, находящихся за пределами Российской Федерации, является ограничение территориями стран, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития, Европейского союза либо членами Содружества Независимых Государств.

В литературе существует два совершенно противоположных мнения относительно юридической природы имущественного комплекса. Так, одни

127

именуют его «сложной вещью» , другие категорически заявляют, что имущественный комплекс не является вещью . Первая в свою очередь является доминирующей. Помимо этого сам ГК РФ указывает на то, что предприятие является вещью, причем недвижимостью.

В связи с доминирующей позицией о признании предприятия недвижимостью, весьма большое распространение получило мнение М.И. Брагинского. Он утверждал, что «предприятие является недвижимостью, стало быть, - является объектом права собственности; а раз в состав предприятия входят права требования, то, следовательно, они также являются объектами права собственности» . Этой логики, по-видимому, придерживается и законодатель, устанавливая право общей долевой собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. ^{[127] [128] [129]}

При этом необходимо отметить, что такое закрепление не отвечает сути предприятия. Как верно отмечает А.В. Грибанов, «установленный в российском праве режим недвижимости в отношении предприятия, а также порядок заключения сделок с ним противоречат естественным свойствам предприятия как объекта «на ходу», не учитывают его специфику, не отвечают потребностям оборота» . Однако следует сделать оговорку о том, что автор делает данный вывод в рамках иного анализа (с точки зрения оборотоспособности предприятия или практической направленности).

Действительно, отнесение данного объекта к недвижимости не совсем очевидно. Исходя из положений ст. 130 ГК РФ недвижимостью может являться предприятие, если оно отнесено к земельному участку, если его перемещение невозможно без несоразмерного ущерба их назначению, или если оно отнесено к недвижимости в силу закона. В данном случае законодатель придерживался скорее позиции Д.И. Мейера. Он считал, что нет необходимости в том, «чтобы юридическое деление имущества на недвижимые и движимые совпадало с физической неподвижностью или подвижностью вещи... и если, например, законодатель найдет нужным какое-либо определение, касающееся недвижимого имущества, распространить и на имущество движимое, то определение это будет применяться и к движимому имуществу, и наоборот» .

В литературе встречается мнение, альтернативное указанному. Так, по мнению В.А. Белова, «право собственности на предприятие не предполагает, что все элементы имущественного комплекса также становятся объектами права собственности, а лишь подчиняются общему режиму абсолютности (собственник предприятия приобретает не права собственности на исключительные права, а приобретает данные исключительные права)» . ^{[130] [131] [132]}

Такие права В.А. Белов именует «правами управления» . «Права управления, очевидно, должны занять самостоятельное место в системе абсолютных субъективных гражданских прав, одного порядка с вещными, исключительными и личными правами»^{[133] [134] [135]}. При этом сам имущественный комплекс В.А. Белов определяет как некий идеальный объект . Данная позиция является привлекательной, хотя и не вписывается в существующую систему объектов гражданского права. В частности российское право в отличие от германского не признает «права на права».

Сказанное лишь свидетельствует, что не всякий имущественный комплекс будет являться объектом недвижимости. Однако за отсутствием четкого термина в ГК РФ (несмотря на то, что имущественные комплексы существуют на рынке РФ уже более 10 лет), отсутствует и единое понимание правовой природы имущественного комплекса. При наличии в имущественном комплексе прав требований достаточно сложно представить его в виде вещи (объекта права собственности). Несмотря на неопределенность позиции о природе имущественного комплекса, для настоящего исследования наиболее важным является то, что все авторы сходятся в одном: имущественный комплекс является объектом гражданских прав. В отличие от германского права, где предприятие является объектом только обязательственных правоотношений^[136].

Продолжая неопределенность, Закон об инвестиционных фондах не устанавливает право на имущественный комплекс, а устанавливает право на имущество, его составляющее, разделяя тем самым эти два понятия, и пытается избежать установления конкретного права на сам имущественный комплекс. Наверное, эта формулировка послужила причиной утверждения Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, о том, что «к паевому инвестиционному фонду может быть применена содержащаяся в ГК РФ квалификация имущественного комплекса как объекта гражданских прав. Однако к имуществу, составляющему имущество паевого инвестиционного фонда, понятие «имущественный комплекс» вряд ли может быть

137

применено» .

Следствием неточности формулировки в Законе об инвестиционных фондах и отсутствия единого понятия в ГК РФ имущественного комплекса, в современных исследованиях допускается некорректный анализ паевого инвестиционного фонда не в качестве единого объекта, в качестве отдельных

138

его элементов или просто их совокупности .

Однако, как было рассмотрено выше, паевой инвестиционный фонд является единым неделимым объектом, и рассмотрение его как совокупности отдельных элементов неверно. Такой правовой режим имущественного комплекса важен в ракурсе того, что паевой инвестиционный фонд - объект в действии или, как выражаются в литературе, «на ходу»^{[137] [138] [139]}, и требует создания единого режима для всех его элементов, и требует обособления для вновь приобретаемого имущества. Распоряжение элементами имущественного комплекса осуществляется управляющей компанией путем обособления из имущественного комплекса данных элементов исключительно для совершения сделки^[140]. Соответственно, право должно быть закреплено на имущественный комплекс, а не на элементы, его составляющие.

В связи с этим целесообразно, на взгляд автора настоящего исследования, внести изменения в абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах: «паевой инвестиционный фонд является общим имуществом владельцев инвестиционных паев, который принадлежит им на праве общей долевой собственности».

Установив, что паевой инвестиционный фонд представляет собой имущественный комплекс, является объектом гражданских прав, возникает вопрос, все же объектом каких гражданских прав. В договоре доверительного управления паевым инвестиционным фондом заложена единая конструкция доверительного управления имуществом - «без передачи прав

управляющему». Соответственно, в порядке «преемства» она включает все те же противоречия, которые свойственны общегражданскому договору доверительного управления имуществом. Однако в отличие от

общегражданского договора доверительного управления в паевых инвестиционных фондах права пайщиков закреплены очень четко не только на имущество, вносимое в паевой инвестиционный фонд, но и на имущество, находящееся (и приобретаемое) в период осуществления доверительного управления. Так, Закон об инвестиционных фондах устанавливает, что паевой инвестиционный фонд, под которым понимается как изначально переданное, так и вновь приобретенное имущество, принадлежит пайщикам на праве общей долевой собственности (п. 1 ст. 10 Закона об инвестиционных фондах».

Для анализа прав на паевой инвестиционный фонд хотелось бы рассмотреть следующие вопросы: 1. возникновение права на паевой инвестиционный фонд 2. содержание права на паевой инвестиционный фонд.

Абз. 1 п. 4 ст. 244 ГК РФ указывает, что общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) или не подлежит разделу в силу закона. В связи с тем, что паевой инвестиционный фонд является в силу п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах неделимым имуществом, основание возникновения собственности пайщиков должно регулироваться абз. 1 п. 4 ст. 246 ГК РФ. Это означает, что ни соглашение, ни Закон об инвестиционных фондах невозможно считать основанием возникновения права общей долевой собственности в паевом инвестиционном фонде. Возникновение права общей долевой собственности в отношении неделимого имущества возникает в результате поступления в собственность нескольких лиц.

Хотя в литературе можно встретить обратное мнение. Так, О.Р. Зайцев утверждает, что основанием возникновения общей собственности будет соглашение соучредителей (пайщиков) и Закон об инвестиционных фондах. Однако автором не изучен вопрос о делимости или неделимости объекта права. Им презюмируется, что объект является делимым¹⁴¹.

Интересно мнение В.А. Белова, который утверждает, что основанием возникновения права общей долевой собственности является заключение пайщиками с управляющей компанией договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом^{[141] [142].}

Данные доводы авторов нельзя признать корректными, так как объект договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом является неделимым в силу закона и применение иных положений ГК РФ, кроме абз. 1 п. 4 ст. 246 ГК РФ, юридически некорректно.

Но если продолжить анализ абз. 1 п. 4 ст. 246 ГК РФ, то можно предположить, что данный пункт статьи ГК РФ не применяется. Абз. 1 п. 4 ст. 246 ГК РФ указывает, что условием возникновения права собственности на неделимое в силу закона имущество является поступление в собственность двух или нескольких лиц. В паевом инвестиционном фонде, однако, не происходит поступления в собственность пайщиков, а наоборот, имущество каждого пайщика в отдельности смешивается в некую единую составляющую и приобретается лишь доля в праве. По сути, это никем на данный момент не оспаривается: «Смешение же этого имущества с другим имуществом из состава паевого инвестиционного фонда (т.е. имущества,

внесенного другими пайщиками) действительно имеет место»^[143]. Соответственно, с формальных позиций ст. 246 ГК РФ вообще не применяется.

Хотя, конечно, необходимо отметить, что такое несогласие с Зайцевым О.Р. и Беловым В.А. обосновывается исключительно формальным подходом к толкованию норм ГК РФ. С позиции содержательного понимания следует все же согласиться с тем, что возникновение права общей долевой собственности пайщиков обусловлено лишь заключением договора доверительного управления паевым инвестиционным. Подтверждением тому служит то, что существование данного права ограничено сроком действия данного договора. Но все же вернемся к формальному анализу, потому как существующая система российского права строится по принципу формального толкования норм права, за исключением случаев установления значений оценочных понятий и восполнения пробелов в законодательстве.

Даже если обратиться к общим основаниям возникновения права собственности, выявляется та же проблема. ГК РФ не предусматривает наличие статьи, которая могла бы быть применена к возникновению права собственности пайщиков на основании смешения имущества.

В соответствии с ГК РФ основаниями возникновения права собственности являются: 1) изготовление новой вещи для себя; 2) получение плодов, продукции от имущества; 3) передача имущества по договорам купли-продажи, мены, дарения или ной сделки об отчуждении этого имущества; 4) получение имущества в результате наследования по завещанию или закону; 5) получение имущества в порядке правопреемства реорганизуемой организации; 6) получение имущества в силу закона в отношении имущества, не имеющего собственника или собственник которого неизвестен, имущества, от которого собственник отказался, или на которое он утратил право собственности; 7) приобретение имущества в результате внесения членом жилищного, жилищно-строительного, дачного,

гаражного или иного потребительского кооператива, другим лицом, имеющим право на паенакопления, паевого взноса за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное кооперативом. Данный перечень является исчерпывающим.

Если рассматривать указанные выше основания возникновения прав собственности, можно заключить, что пп. 2, 3,4, 5, 6 однозначно не подходят при определении основания.

По сути можно было бы предположить, что создание паевого инвестиционного фонда - это и есть создание новой вещи (то есть как некий первичный способ приобретения права собственности). При уточнении все же правового статуса имущественного комплекса формально возможно было бы признание такого основания. То есть пайщики, делая определенный вклад, образуют имущественный комплекс. Данный имущественный комплекс принадлежит им на праве собственности. Однако применение данного основания возможно на период изначального формирования паевого инвестиционного фонда. В дальнейшем, при присоединении пайщиков к уже сформированному паевому инвестиционному фонду, пайщики не создают никакой новой вещи, а осуществляют смешение (отмечу еще раз - не приобретение) своего имущества с уже существующим. Таким образом, говорить о том, что данное основание применимо в целом к паевому инвестиционному фонду со всей его спецификой невозможно.

Исходя из указанного, можно заключить, что Закон об инвестиционных фондах устанавливает новое основание возникновения права собственности, которое не предусмотрено ГК РФ. Хотя в проекте Концепции развития законодательства о вещном праве предлагалось закрепить в ГК РФ такое основание приобретения права собственности, как соединение или смешение. При этом предполагалось установить, что, при соединении или смешении движимых вещей, принадлежащих разным собственникам, таким образом, что разделение их невозможно или сопряжено с несоразмерными с их стоимостью расходами, такие вещи поступают в долевую собственность указанных лиц^[144]. Однако на сегодняшний день такие изменения не закреплены в ГК РФ.

Основным признаком общей собственности является общность. Так, например, З.В. Макарчук утверждает, что «относительно общего объекта правомочия собственника осуществляется сообща»^[145]. В литературе сложилось практически единое мнение, что в отношении паевого инвестиционного фонда отсутствует общность. Так, как было рассмотрено выше, В.А. Белов считает, что «не связаны никакими юридическими отношениями друг с другом»^{[146] [147]. Нельзя не согласиться с тем, что между пайщиками отсутствуют изначально какие-либо фактические отношения. Если обратится к истории, то возникновение общности без договора имело место и в римском праве. Так К.И. Скловский указывает, что «взаимоотношения общих собственников и тогда, когда они не были основаны на договоре, характеризовались римским правом «как отношения лиц, как бы (выделено автором) взаимно связанных между собой соглашением». Эта общность, поскольку она не вытекала из товарищества, называлась communion in quam incidimus - общность, в которую мы впадаем, т.е. случайная; отсюда название «communion incidens». В действующем праве это различие специально не выделяется. Наличие договора между собственниками является дополнением норм об общей собственности, которые и без соглашения регулируют отношения сособственников . Данный вопрос в большей степени касается относительных правоотношений, возникающих между сособственниками, и, действительно, указывает на то, что между сособственниками может не быть договора. Однако это не исключает необходимости для общей собственности какого-либо взаимодействия между пайщиками.}

Рассуждения относительно общности можно вывести в двух направлениях: 1) создание имущественного комплекса, заключение договора доверительного управления, пусть и с каждым пайщиком в отдельности, но относительно всего имущества в целом, априори создает некую взаимосвязь между пайщиками либо 2) в силу того, что пайщики не взаимодействуют между собой никаким образом (за исключением закрытых паевых инвестиционных фондов) и не осуществляют права сообща, общность отсутствует. Но и то и другое направление могут привести к схоластическим рассуждениям, в силу того, что само понятие общности носит очень абстрактный характер, и не может быть само по себе использовано как основной критерий общей собственности. Можно однозначно закрепить лишь то, что очевидное взаимодействие между пайщиками отсутствует. Это не касается закрытых паевых инвестиционных фондов, где по ограниченному законом перечню вопросов действительно возникает взаимодействие между пайщиками.

С формальных позиций основными признаками общности сособственников является совместное распоряжение, владение и пользование имуществом. ГК РФ императивно закрепляет, что данные полномочия осуществляются сособственниками только лишь по соглашению между ними (ст. 246, 247 ГК РФ). В рамках паевых инвестиционных фондов полномочия собственника осуществляются управляющей компанией. Так, Д.И. Степанов указывает, на то, что привлечение управляющей компании свидетельствует о том, что правомочия пайщики осуществляют не лично, что является необходимым в рамках отношений общей долевой собственности . С данным аргументом можно согласиться. Однако здесь бы хотелось добавить, ^[148] что общность, выраженная также во взаимодействии сособственников при распоряжении своей долей, все же не реализуется в общем порядке, что рассмотрено ниже.

Статья 250 ГК РФ устанавливает, что при продаже доли в праве общей долевой собственности третьим лицам участники общей долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли. И не случайно, п. 4 указанной статьи запрещает сособственникам производить уступку права преимущественной покупки доли. Основанием такого положения служит то обстоятельство, что между указанными владельцами отсутствуют какие-либо фактические отношения». Закон об инвестиционных фондах, устанавливая отказ при заключении договора доверительного управления от преимущественного права покупки, вводит особенность. Можно предположить, что возможность отказа от преимущественного права покупки происходит из п. 2 ст. 9 ГК РФ, предусматривающей то, что отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав за исключением случаев, предусмотренных законом. Однако данная норма не распространяется на п. 1 ст. 9, которая указывает, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Соответственно, ГК РФ устанавливает, что только само лицо может решать, отказываться или нет от своего права. В свою очередь, только закон может установить, в каких случаях такой отказ будет прекращать гражданские права.

В рамках же Закона об инвестиционных фондах норма закрепляет императивное требование о том, что лицо обязано отказаться от своего права. И дело даже не в том, что федеральным законодательством может быть предусмотрено ограничение прав граждан. В данном случае, такое ограничение лишает конструкцию права общей долевой собственности, одного из основных признаков права общей долевой собственности. В таком случае можно согласиться с мнением авторов о том, что отказ пайщиков от преимущественного права покупки доли паевого инвестиционного фонда, устанавливаемый в императивном порядке в Законе об инвестиционных фондах, не соотносится с общим принципом права общей собственности, что в свою очередь подтверждает отсутствие общности между пайщиками^[149].

Согласно ст. 255 ГК РФ, кредиторам предоставлена гарантия обеспечения их законных прав и интересов путем предоставления возможности обращения взыскания на долю должника в общей собственности. При этом предусмотрен следующий порядок: при неделимости имущества кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.

В отношении паевых инвестиционных фондом, данная процедура должна применяться к инвестиционному паю, с учетом того, что, как это было рассмотрено выше, обращение взыскания возможно на

инвестиционный пай, но не на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (см. п. 3 ст. 15 Закона об инвестиционных фондах). Соответственно, пай, удостоверяющий долю в паевом инвестиционном фонде, должен быть предложен к продаже остальным пайщикам, прежде чем выставлен на публичные торги по решению суда. Однако в рамках паевого инвестиционного фонда данный механизм невозможен, так как между пайщиками отсутствует какая-либо взаимосвязь. Данный механизм противоречит сути паевых инвестиционных фондов, так как предполагает, что для фонда не важно, кто будет пайщиком. И инвестиционный пай не будет предлагаться к продаже. А выставление его с публичных торгов не во всех случаях целесообразно, особенно в открытых паевых инвестиционных фондах. Стоимость инвестиционного пая определяется в конкретный момент - в момент его погашения, то есть прекращения паевого инвестиционного фонда, в зависимости от стоимости чистых активов фонда. В свою очередь стоимость чистых активов зависит от волатильности рынка и может меняться существенно в течение одного - трех дней. Публичные торги - это процесс, который длится некоторое время, и определить стоимость инвестиционного пая не представляется возможным.

Во всем остальном положения Закона об инвестиционных фондах и ГК РФ соотносятся. Интересным является факт прекращения права собственности. Создание данного имущественного комплекса обособлено заключением соответствующего договора доверительного управления, и, по сути, его существование возможно лишь в пределах доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Так если предприятия, кондоминиумы могут существовать безотносительно какой-либо сделки, то паевой инвестиционный фонд - только в рамках и для целей договора доверительного управления^[150]. Однако вещное право в отличие от обязательственного права обладает свойством бессрочности: изначально точно не известно, когда вещное право прекратится, и прекратится ли вообще. Имущественный комплекс (паевой инвестиционный фонд) прекращает свое существование при прекращении договора доверительного управления. Существование права на паевой инвестиционный фонд зависит от обязательственных правоотношений- договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Обходя вопрос о вещном праве, Закон об инвестиционных фондах приближает имущественный комплекс к институту, который больше напоминает германский прототип имущественного комплекса. В Германии предприятия как объекта вещных прав не существует. Оно выступает как единый объект только обязательственных правоотношений^[151].

Рассмотренные характеристики позволяют заключить, что отношения пайщиков друг к другу и к другим лицам по поводу сформированного ими паевого инвестиционного фонда имеют множество схожего с положениями о праве общей долевой собственности, со своими существенными отличиями, рассмотренными выше.

Для того, чтобы избежать вопросов о том, что право общей долевой собственности не является видом общей долевой собственности, предусмотренной ГК РФ, а также для формальной возможности отразить особенности, рекомендуется добавить в абз. 1 п. 4 ст. 244 ГК РФ после слов «при поступлении в собственность двух или нескольких лиц» фразу: «и/или иных случаях установленных в законе».