Юридическое лицо (корпорация) в американском праве и попытки его «экономизации»

О трактовке сущности юридического лица (корпорации) в совре­менном американском корпоративном праве следует сказать особо, ибо с ней мало знакомы современные отечественные исследователи.

Господствующие здесь подходы основаны главным образом на посту­латах «экономического анализа права» (Law and Economics) - одной

из наиболее распространенных в настоящее время экономических тео­рий, предлагающей исчерпывающее объяснение любых правовых яв­лений на базе «теории сокращения издержек» и применения «эффек­тивных рыночных механизмов». Этому способствует то обстоятель­ство, что существо корпорации в американском праве определяется внутренними взаимоотношениями ее участников и корпоративного менеджмента, а не внешними взаимосвязями с другими субъектами (участниками) имущественного оборота.

Дело в том, что в американском праве юридическое лицо (корпо­рация) рассматривается как договорное соглашение (contractual ar­rangement) его учредителей (участников), которые находятся в договор­ных (агентских) отношениях с его органами (корпоративным менедж­ментом). По давно устоявшимся взглядам, отсутствие сосредоточения

в одних руках 20 и более процентов акций (долей участия) корпора­ции неизбежно ведет к разделению в ней «собственности» и «управ­ления», иначе говоря, превращает ее в объект господства менеджеров,

а не участников. А поскольку в американском праве такие корпора­ции составляют большинство, статус корпораций сводится к проблеме

взаимоотношений их участников («бенефициарных собственников»)

и управленцев (менеджмента), а не к проблеме ответственности перед

внешними кредиторами.

Представители «неоклассической» (чикагской) школы подчерки­вают также, что в деятельность корпорации с помощью комплекса, сети различных договоров (set of contracts, nexus of contractual relation­ships) фактически включается множество различных субъектов - ин­весторов, менеджеров, рядовых работников, согласованная деятель­ность которых ведет к появлению «синергетического эффекта». По­этому корпорация является юридической фикцией, воплощающей комплекс договорных отношений (nexus of contracts). При таком под­ходе юридическая личность корпорации представляется неким «до­говорным центром», а корпоративное право по сути заменяется до­говорным правом.

Согласно учению об «экономическом анализе права», развиваемо­му названной школой экономистов, структура корпорации определя­ется прежде всего ее «агентскими расходами» (agency costs), т.е. расхо­дами, связанными с контролем за деятельностью ее корпоративного

менеджмента, рассматриваемого в качестве договорного агента участ­ников корпорации. К таковым относятся издержки по контролю ин­весторов за деятельностью менеджеров (monitoring costs), по предостав­лению последними гарантий своей лояльности и по предотвращению потенциальных убытков от некачественного менеджмента (indirect mon­itoring costs). Их размер определяется участниками «корпоративной сети контрактов» исключительно на добровольной (договорной), т.е. рыночной, основе¹.

Поэтому всякое вмешательство государства в формирование струк­туры корпоративных отношений становится заведомо избыточным и может повести лишь к созданию таких органов контроля, расходы на содержание которых превысят возможные убытки. С этой точки зрения обязательная (императивная) регламентация статуса корпо­рации является ненужной и даже вредной, поскольку наиболее эф­фективное контролирующее действие оказывают сами рыночные от­ношения. Отсюда требования всемерной либерализации и последо­вательного «дерегулирования» корпоративных отношений, а также постулаты о договорно-правовом характере статуса корпораций, ко­торый должен оформляться исключительно диспозитивными нор­мами (на основе принципа свободы договора), т.е.

Однако волна различных корпоративных злоупотреблений и захва­тов («поглощений») 80-х годов прошлого века вызвала к жизни кон­цепцию «регуляторного вмешательства» государства в корпоративные

отношения. Наиболее отчетливо этот подход проявился в установле­нии обязательного участия в советах директоров «независимых чле­нов» (independent directors) и ограничении участия в них корпоративно­го менеджмента, что фактически привело к постепенному изменению их функций и превращению в известный аналог германских наблюда­тельных советов. В этой связи в литературе было подмечено измене­ние формулировок корпоративного законодательства отдельных шта­тов: если ранее оно обычно говорило о «ведении дел советом дирек­торов» корпорации, то теперь во многих случаях говорит о «ведении

дел под управлением совета директоров»^{[15] [16]. В федеральном законодатель­стве появилась тенденция к усилению влияния на дела корпорации ее}

акционеров (участников), в том числе в форме усиления их контроля

(особенно ясно выразившаяся в различных правилах, рекомендациях

и других обязательных актах федеральной Комиссии по ценным бу­магам и биржам — Securities and Exchange Commission, SEC — SEC Rule).

Таким образом, практика развития корпоративных отношений не подтвердила безусловной обоснованности принципа свободы до­говора в корпоративном праве, вытекающего из неолиберальных по­стулатов «экономического анализа права». Попытка объяснить право­вые явления, в том числе существо юридического лица и корпорации,

основываясь исключительно на экономико-теоретических постула­тах - теории «сокращения издержек» (transaction costs), теоретически

предполагаемых моделях поведения, требующих использования «эф­фективных рыночных механизмов», и т.д., оказалась неудачной.

Кроме того, такой экономический подход игнорирует всякие осо­бенности конкретных правопорядков, вызванные спецификой их на­ционального и культурно-исторического развития, что лишает его ка­кой-либо научной ценности (например, в важнейшей сфере отноше­ний собственности на недвижимость, где англо-американские estate и interests никак не сопоставляются с европейскими вещными права-

ми)¹. Однако выработанные на его основе «идеальные законодательные

решения» («модельные законы») нередко навязываются любым пра­вопорядкам без каких бы то ни было различий^{[17] [18]. Между тем этот путь}

абсолютно бесперспективен применительно к большинству конкрет­ных институтов национального гражданского права - от исковой дав­ности и представительства до завещательного отказа (за исключени­ем, возможно, сферы международного экономического обмена с не­избежной унификацией ее правового регулирования).

В области корпоративного права даже между правопорядками го­сударств - участников Евросоюза сохраняются исторически сложив­шиеся серьезные различия, причем речь идет не только об английском и европейском континентальном праве: германская и романская (фран­цузская) системы управления акционерным обществом, олицетворяю­щие собой соответственно «дуалистическую» и «монистическую» моде­ли, пока что не демонстрируют никаких тенденций к сближению, что совершенно необъяснимо с точки зрения необходимости постоянного сокращения transaction costs. Поэтому и основанные на данном подхо­де попытки замены корпоративно-правового регулирования договор­ным и всемерного внедрения в корпоративное право чужеродного ему принципа свободы договоров представляют собой лишь неизбежный результат «пропагандируемого с квазирелигиозным усердием всебла­гого действия свободной игры сил, в которую право по возможности не должно вмешиваться», т.е. в сущности давно известной «политиче­ской программы развития laissez faire» - классического свободного ка­питализма XIX в.¹, от которой как будто бы отказалась современная «ан­тикризисная» экономика.

Следует напомнить и открывающие содержание Юстиниановых Дигест слова Ульпиана о том, что «право получило свое название от (слова) «справедливость», ибо согласно превосходному определению Цельса право есть искусство доброго и справедливого» (ius est ars boni et aequi) - D. I.1.1, но отнюдь не искусство снижения экономических издержек. Иначе говоря, юристам необходимо помнить, что латинское слово iustitia означает «справедливость», что в основе «права» (ius) ле­жит нравственная категория справедливости, не имеющая экономи­ческого содержания и потому необъяснимая с экономических пози­ций. К сожалению, в последнее время даже некоторые отечественные юристы стали упрекать своих коллег в том, что «для них юридический инструментарий часто оказывается превыше экономических реалий»^{[19] [20], забывая древнюю мудрость: Fiat iustitia, pereat mundi! («Пусть торжест­вует справедливость, хотя бы погиб мир!»).}

Поскольку пока еще никому не удалось полностью совместить два

различных подхода - «экономизацию» права на базе теории «сокра­щения издержек» и необходимость господства в нем начал справед­ливости и нравственности, следует исходить из того, что правовое, в том числе и частноправовое, регулирование должно основываться

прежде всего на внеэкономических понятиях справедливости и нрав­ственности и только потом учитывать экономические аспекты, ибо даже в имущественном споре его стороны ждут от судьи справедли­вого решения конфликта, а не сокращения издержек. Именно поэто­му юридический подход никогда не сольется с экономическим под­ходом и не будет подчинен ему, а в дискуссиях юристов (цивилистов) и экономистов, как показывает опыт законопроектной деятельности,

в том числе и касающейся разработки изменений в Гражданский ко­декс РФ, никогда не удастся достигнуть полного единства или полно­стью удовлетворяющего обе стороны компромисса.

Другой вопрос: какая справедливость и нравственность может за­ключаться в нормах частного (гражданского) права, регулирующих иму­щественные отношения, - например, в нормах корпоративного права?

Анализ показывает, что и в этой сфере именно названные требования

продолжают играть основополагающую роль, которую далеко не всегда

учитывают экономические подходы. Вряд ли, например, основной за­дачей развития гражданского, в том числе корпоративного, права вслед

за экономистами необходимо считать «создание комфортных условий

для бизнеса» и «повышение инвестиционной привлекательности» оте­чественной правовой системы, ибо при этом в стороне остается не ме­нее важная задача защиты интересов заведомо слабых участников кор­пораций (миноритариев), а также кредиторов (т.е. по существу всех других участников имущественных отношений). Понятно, что с этим подходом никак не могут смириться представители интересов корпо­ративного менеджмента и крупных (контролирующих) акционеров, ко­торые устами своих бизнес-адвокатов требуют «взять ножницы и выре­зать из Гражданского кодекса лишний императив»^[21].

Другой пример - предпринятая в законопроекте об изменениях ГК попытка прямого закрепления в отечественном корпоративном праве «принципа пропорциональности», т.е. правила о том, что объем пра­вомочий участников хозяйственного общества определяется пропор­ционально их долям в уставном капитале общества (предлагаемая ре­дакция п. 1 ст. 66 ГК РФ). Представители рабочей группы по созданию

Международного финансового центра (МФЦ) и Минэкономразви­тия России дружно и активно настаивали на том, что корпоративным

соглашением участников хозяйственного общества (и даже не всех,

а только некоторых из них) должны допускаться любые изменения это­го правила. Следуя такому подходу, закон должен закрепить возмож­ность любых отступлений от «архаичного» принципа пропорциональ­ности и предоставить возможность одним участникам хозяйственного общества (а в идеале - не только его участникам, но и любым третьим

лицам) вносить лишь символический вклад в его имущество, приоб­ретая взамен право управлять его деятельностью и получать все или большую часть дивидендов, а других участников, внесших основную часть уставного капитала, полностью или частично (непропорцио­нально) лишать права на участие в управлении деятельностью обще­ства, возлагая на них при этом и обязанность несения любых допол­нительных расходов и убытков (или их основной части). Только та­кая ситуация, по мнению названных лиц, вполне соответствует как

опыту «венчурного финансирования», так и принципу свободы дого­воров акционеров - частных собственников своего имущества, а так­же принципу преобладающей диспозитивности норм корпоративно­го права. При этом закрепляющее указанную возможность корпора­тивное соглашение (всех или некоторых) участников хозяйственного общества к тому же должно быть строго конфиденциальным, т.е. аб­солютно секретным, скрывающим его содержание не только от лю­бых третьих лиц, но даже и от других участников общества, не участ­вовавших в его заключении (что, разумеется, ставит под удар не только интересы последних, но и интересы кредиторов и контрагентов такой корпорации, а также возможных приобретателей долей участия в ней).

В результате состоявшихся по этому поводу дискуссий в конце 2011 г. в Министерстве юстиции РФ был достигнут очередной ком­промисс: проект новой редакции абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ был допол­нен возможностью «предусмотреть иное» (т.е. отступить от принци­па пропорциональности) в уставе конкретного общества или в корпо­ративном договоре, тем более что этот подход уже весьма «успешно» реализован Минэкономразвития России в разработанном им Феде­ральном законе от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных парт­нерствах» (действует с 1 июля 2012 г.)^[22]. Очевидна несправедливость

и безнравственность такого подхода, фактически позволяющего как угодно ущемлять интересы не только миноритариев, но и выступаю­щих в роли акционеров публично-правовых образований (в частно­сти, в случаях финансирования ими «инновационной» или иной «вен­чурной» деятельности). Поэтому любые попытки законодательного

закрепления безответственности перед кредиторами и необоснован­ных привилегий отдельных участников корпорации в ущерб другим ее участникам следует считать несправедливыми и безнравственными.

Следовательно, как сущность, так и структура корпорации (юри­дического лица) не может определяться только экономическими со­ображениями, оставляющими в стороне все иные подходы и не учи­тывающими особенности культурно-исторического развития соот­ветствующего правопорядка и сложившейся в нем системы правового регулирования.