§ 2. Экономический анализ диспозитивных норм

Позитивный экономический анализ диспозитивных норм

Чаще всего правотворец устанавливает диспозитивные нормы, которые соответствуют его этической интуиции и рассматриваются как наиболее справедливые.

При этом позитивный экономический анализ права может оказать в этом плане неоценимую помощь.

Он может очертить пределы эффективности диспозитивного регу­лирования договорных отношений. Так, например, уже отмечалось, что позитивный экономический анализ показывает, что при заключении потребительского договора присутствует значительное неравенство переговорных возможностей, включая асимметрию профессионализма и информированности. Но самое главное — это то, что для потреби­теля изучение периферийных договорных условий и их адекватный учет в соотношении с ценой и иными центральными договорными условиями становятся чаще всего невозможными из-за ограниченной рациональности. Более того, изучение потребителем периферийных условий часто просто экономически неоправданно с точки зрения со­отношения трансакционных издержек и возможной выгоды. При этом коммерсант полностью контролирует содержание стандартизиро­ванной договорной проформы и с учетом неэластичности реакции большинства потребителей на содержание периферийных условий не имеет никаких сложностей в установлении в такой проформе по сути любого содержания таких условий. В данной ситуации экономический анализ права показывает всю бесперспективность попыток оградить потребителя от навязывания ему невыгодных периферийных дого­ворных условий за счет диспозитивных норм закона. Все разумные и сбалансированные правила, которые законодатель решит установить в качестве диспозитивных норм, будут без какого-либо труда обойдены коммерсантами и окажутся бесплодными.

Из этого не следует, что абсолютно все нормы потребительского права, определяющие периферийные права и обязанности сторон потребительского договора, а также нормы классического договор­ного права в случае их применения к потребительским договорам должны толковаться как императивные. Тем не менее нам представля­ется очевидным, что, во-первых, как уже отмечалось, императивность в этих отношениях экономически вполне оправданна, а во-вторых, судам необходимо предоставить значительные полномочия по пресе­чению недобросовестной эксплуатации переговорных преимуществ и неоправданных отступлений от тех норм, которые являются диспо­зитивными. Там, где к потребительским отношениям применяется диспозитивная норма, свобода коммерсанта отступить от нее при составлении своей стандартной проформы должна быть ограничена судебным ex post контролем. Иначе коммерсант в зоне диспозитивно­го регулирования будет иметь ничем не ограниченную возможность навязывания потребителю практически любого содержания договора. Поэтому неудивительно, что и в европейском, и в российском праве в этой сфере действует целый ряд институтов, оформляющих такую контролирующую роль судов (в Европе это доктрина несправедливых договорных условий в потребительском праве, в России — и.

Помогает позитивный экономический анализ права и в вопросе оп­ределения содержания самих диспозитивных норм. Правотворец может использовать позитивный экономический анализ для выбора правил, которые могли бы спровоцировать желаемый регуляторный результат. Сам этот результат может быть признан желательным на основе и вполне неэкономических политико-правовых соображений (например, пред­ставлений о справедливости). Экономический же анализ привлекается для целей моделирования реакции людей на то или иное возможное содержание соответствующей диспозитивной нормы и подбора той нормы, которая может привести к желаемому результату. Модель рацио­нального выбора и анализ правовых норм в качестве стимулов к измене­нию человеческого поведения могут помочь выработать то содержание диспозитивных норм, которое будет стимулировать желаемое поведение сторон договора и в наилучшей степени служить регулятивной цели, поставленной правотворцем перед соответствующей нормой.

Например, в той степени, в которой право на основе комплекса политико-правовых (этических и экономических) соображений ста­вит перед правилами об ответственности за просрочку в исполнении денежного обязательства задачу по предотвращению случаев нару­шения платежной дисциплины, экономический анализ права может помочь подобрать содержание норм об ответственности, которое будет в наилучшей степени служить данной цели. Как уже отмечалось, если общее бремя ответственности за просрочку будет меньше, чем процент, который должник был бы должен заплатить банку за привлечение за­емного финансирования, то должнику будет выгоднее кредитоваться за счет своих кредиторов, чем обращаться в банк. Соответственно, экономический анализ права подсказывает, что общий объем ответ­ственности плательщика за просрочку должен быть диспозитивно установлен на уровне как минимум не менее чем обычный процент по привлекаемому кредиту.

Нормативный экономический анализ диспозитивных норм Ранее мы показали, что позитивный экономический анализ может

помочь в выборе адекватного содержания диспозитивных норм с точ­ки зрения тех или иных поставленных перед ними целей. Но нельзя сбрасывать со счетов и нормативный экономический анализ права, который в ряде случаев может продиктовать и сами такие цели.

Как уже отмечалось, с сугубо экономической точки зрения цель правовых норм должна состоять в максимизации экономического благосостояния. Как же диспозитивные нормы могут способствовать реализации этой цели?

Традиционный ответ может быть описан следующим образом. Мы уже писали, что когда две стороны договора прямо согласовывают те или иные условия, их добровольное согласие по таким условиям при отсутствии таких провалов рынка, как асимметрия информации или ограниченная рациональность, по общему правилу означает, что соответствующий набор условий выгоден им обеим, т.е. в совокупности влечет, говоря экономическим языком, улучшение по Парето. Отсюда и то огромное значение, которое имеет для экономики принцип сво­боды договора. Когда же стороны забывают согласовать те или иные правила, регулирующие их договорное взаимодействие, право должно пытаться закрепить в качестве диспозитивного правила то решение, которое бы выбрало большинство сторон такого договора, если бы они задумались над его прямым согласованием. Там, где нет прямого согласия сторон, договорное право должно пытаться реконструиро­вать то решение, которое бы стороны сами выбрали. Диспозитивное правило, выводимое на основе такого подхода, в экономическом ана­лизе права принято называть мажоритарной диспозитивной нормой (majoritarian default).

Экономическая логика тут достаточно проста: диспозитивная нор­ма, которую бы выбрало большинство контрагентов, устанавливала бы правило, влекущее улучшение по Парето и приумножающее благосо­стояние обоих контрагентов в большинстве случаев.

Помимо того, что такой подход формирует экономически эффек­тивный правовой режим договорных отношений, он позволяет снизить трансакционные издержки¹. Так как диспозитивная норма имеет содер­жание, которое, вероятнее всего, выбрали бы сами стороны, если бы согласовывали соответствующее условие, это, в свою очередь, позволяет сторонам в большинстве случаев воздерживаться от прямого согласо­вания данного условия и экономило бы трансакционные издержки.

И действительно, если бы можно было надежно определить то решение, которое выбрало бы большинство контрагентов, то было бы крайне странно вместо закрепления его в праве в качестве диспо­зитивной нормы остановить свой выбор на каком-то ином решении, которое не устраивает большинство контрагентов. Ведь в последнем случае большинству рациональных участников оборота пришлось бы во избежание применения не устраивающего их диспозитивного пра­вила прямо согласовывать в договоре отступление от этого правила, что повышало бы трансакционные издержки.

Приведем здесь такой пример. Как уже отмечалось, новая ре­дакция ГК РФ, вступившая в силу 1 июня 2015 г., предусматривает в виде диспозитивной нормы начисление на любой денежный долг законных процентов по ставке рефинансирования (ст. 317.1). В самой норме прямо не указано, с какого момента подлежат начислению такие проценты. Достаточно распространенное прочтение данной нормы состоит в том, что в силу нее на сумму отсроченного платежа по двустороннему договору законные проценты подлежат начислению с момента поставки товара, выполнения работ или оказания услуг (т.е. с момента возникновения самого денежного обязательства). Такой подход противоречит экономической логике. Цена договора отражает весь комплекс прав и обязанностей сторон, включая отсутствие или наличие обеспечения, распределение рисков и конечно же порядок оплаты. Чем дольше отсрочка платежа, тем выше кредитный риск кредитора и тем должна быть выше цена. Соответственно, толкование, определяющее в качестве момента начала расчета законных процентов момент возникновения самого денежного долга, грубо противоречило бы тому, что на самом деле имеют в виду стороны. Все эти годы в аб­солютно подавляющем числе договоров никакие проценты за период согласованной отсрочки стороны не прописывали. Не встречались такие условия в том числе и тогда, когда договорные проформы состав­лялись поставщиком (подрядчиком или исполнителем), выступающим в качестве сильной стороны договора и, казалось бы, способным при желании без каких-либо сложностей включить в договор условие о про­центах за период согласованной отсрочки платежа. То, что это пра­ктически никогда не делалось, отнюдь не удивительно, так как в силу сложившейся мировой и российской практики плата за получение отсрочки платежа и пользование деньгами в этот период закладывалась в цену. Нет никакого смысла бороться с этой абсолютно нормальной практикой и толковать ст. 317.1 ГК РФ вопреки ей, извлекая тем самым плату за пользование деньгами в период отсрочки платежа из цены и предписывая ее сепаратное начисление в форме процентов.

Иногда на это возражают, что на практике стороны в силу ограни­ченных рациональности и профессионализма могут не учесть плату за отсрочку платежа в цене, а ст. 317.1 ГК РФ помогает кредитору все-таки получить компенсацию. Но этот тезис крайне неубедителен, так как речь в силу прямого указания в упомянутой статье идет о су- губо коммерческих обязательствах. Конечно, можно представить себе непрофессионального предпринимателя, но абсолютно непонятно, почему право должно это заботить и создавать во имя вспоможения таким предпринимателям проблемы для большинства рациональных коммерческих участников оборота, которые своей ежедневной дого­ворной практикой «голосуют» за то, что им удобнее включать плату за отсрочку платежа в цену.

Но сказанное не означает, что сама идея начислять законные про­центы в отношении денежных долгов в рамках двусторонних возмезд­ных договоров в корне ошибочна. За период с момента просрочки плата за пользование деньгами в цену не включается, так как стороны не рассчитывают на то, что произойдет просрочка в оплате. Соответст­венно, законные проценты должны начисляться с момента просрочки, обеспечивая тем самым внесение платы за пользование капиталом, не включенной в цену договора. Иначе говоря, проценты по данной статье должны начисляться именно на просроченный денежный долг. При этом ничто не мешает сторонам в договоре установить иной мо­мент начала расчета процентов по ст. 317.1 ГК РФ (например, устано­вить в двустороннем возмездном договоре в качестве такого момента передачу товара, выполнение работ или оказание услуг).

Именно такое толкование ст. 317.1 ГК РФ, если она сохранится и не будет отменена, соответствует экономической сущности право­отношений. Как уже отмечалось, альтернативным решением являются полная отмена ст. 317.1 ГК РФ и увеличение объема ответственности должника за просрочку по ст. 395 Кодекса.

Как же право может определить мажоритарное диспозитивное пра­вило? К сожалению, на вопрос об оптимальном с экономической точки зрения содержании диспозитивных норм договорного права не всегда можно найти ответ в том, что согласовывают стороны на практике. В реальности на некоторых рынках может иметься ограниченная кон­куренция или могут заявлять о себе проблемы асимметрии информации или ограниченной рациональности. Так что то, что часто встречается в договорах такого рода на практике, может в некоторых случаях очень далеко отстоять от того, что представляется как наиболее экономически оправданное решение. Это классическая проблема выстраивания пра­вовых решений в виде копирования какой-либо социальной практики. Если следовать такой логике, то нужно легализовать распространенную на практике недобросовестную эксплуатацию ограниченных рацио­нальности и информированности потребителей и многое из того, что легализовывать кажется абсолютно неприемлемым.

Из этого не следует, что учет реальной договорной практики аб­солютно бесполезен в деле формирования содержания диспозитив­ных правил. Нередко содержание реальных сделок достаточно точно указывает на мажоритарное и в целом оптимальное диспозитивное решение. Вышеотмеченный пример со ст. 317.1 ГК РФ достаточно ярко это демонстрирует. Наша мысль состоит лишь в том, что слепо вводить в правовое поле такую практику, не перепроверяя соответст­вующие выводы посредством самостоятельного политико-правового анализа, крайне опасно.

Другая серьезная проблема, возникающая при попытке сформу­лировать мажоритарное диспозитивное правило, состоит в сложности определения мажоритарного решения в ситуации, когда доступной информации о сложившейся договорной практике у правотворца нет. В таких случаях правотворцу приходится умозрительно реконструиро­вать гипотетический выбор большинства контрагентов. В значительной степени такой анализ приобретает характер спекуляций. При осущест­влении правотворцем подобных реконструкций приходится считаться с тем, что у каждой из сторон может быть свое собственное представ­ление о наиболее оправданном содержании соответствующего условия. Многие из реальных продавцов, если бы задумались о желательном для них содержании условия об ответственности за скрытые дефекты, выбрали бы вариант исключения ответственности за таковые и пере­несения риска выявления скрытых дефектов на покупателя (принцип caveat emptor). В то же время многие из реальных покупателей выбрали бы обратное решение и считали бы оптимальной для себя абсолютную ответственность продавца за скрытые дефекты. Более того, оптималь­ное даже для одной из сторон решение во многом зависит от массы субъективных факторов (склонности к риску или, наоборот, неприятия риска, конкретных экономических потребностей, рыночной власти и т.п.). В этих условиях реконструкция решения, которое считало бы оправданным большинство контрагентов, просто очень затруднена.

Как же правотворцу продраться через все эти сложности и опреде­лить наиболее экономически оправданное диспозитивное решение? Ответ, который предлагает экономический анализ права, следующий. Вместо того чтобы думать о гипотетическом выборе реальных участ­ников оборота, правотворец должен пытаться определить решение, которое абстрактно является наиболее экономически эффективным. В качестве гипотетических контрагентов, чью волю пытается рекон­струировать правотворец, в этом случае берутся идеально рациональ­ные индивиды, имеющие в качестве своей целевой функции максими­зацию своего экономического благосостояния. Правотворцу следует выбирать то правило, которое в глазах таких идеализированных участ­ников оборота максимизирует положительную разницу между общими выгодами и издержками, которые данное правило продуцирует.

Идеально рациональные контрагенты выберут такое решение, ко­торое позволит им увеличить кооперативный излишек, т.е. взаимную выгоду от кооперации. Вопрос о пропорции распределения такого из­лишка зависит от соотношения переговорных возможностей (в том числе рыночной власти) и ряда иных обстоятельств. Но прежде чем что-то разделять, необходимо иметь то, что делить, и чем больше этот кооперативный излишек, тем более эффективна трансакция^[434]. Используя методы экономического анализа, в некоторых случаях такие экономиче­ски оптимальные решения можно более или менее надежно определить. Если при этом полученное таким образом решение не вступает в явное противоречие с нашими представлениями о справедливости или иными политико-правовыми соображениями, то имеются основания для того, чтобы принять данное решение в качестве диспозитивного правила.

Приведем здесь несколько примеров.

Допустим, перед договорным правом стоит задача распределить те или иные риски между сторонами. Конечно же ситуация доста­точно проста в тех случаях, когда такие риски прямо распределены сторонами. Право должно по общему правилу признавать условия договора о распределении разного рода договорных рисков. В этом плане следует всячески поддержать новую редакцию ГК РФ, которая с 1 июня 2015 г. в ст. 406.1 признает возможность согласования усло­вий о возмещении потерь, согласно которым возникающие у одной из сторон в связи с тем или иным договором потери, не связанные с нарушением договорных обязательств, подлежат возмещению другой стороной. В форме таких условий (которые в международной практике структурирования сделок обычно именуются indemnity) стороны прямо распределяют между собой возможные непредвиденные убытки, воз­никающие в связи с заключением, исполнением или прекращением договора. Это могут быть, в частности, потери, возникающие в связи с наступлением случайной невозможности исполнения, поломкой используемого оборудования, предъявлением требований третьими лицами (в том числе об оспаривании заключенного договора), взыска­нием с контрагента налоговых недоимок из-за нарушений налогового законодательства другой стороной (как это нередко бывает в сфере взимания НДС) и т.п. В данном случае происходит своего рода «вну­треннее страхование» связанных с договором рисков без обращения к страховым компаниям. Так как стороны способны лучше оцени­вать перспективы материализации подобных рисков, чем страховые компании и третьи лица, учтенная в цене премия за принятие риска может часто оказываться ниже, чем цена страхования рисков у стра­ховщиков, что и стимулирует стороны осуществлять такое «внутреннее страхование».

Но что если стороны связанные с договором риски возникновения непредвиденных потерь и иные подобные риски прямо в договоре не распределили? В связи с тем, что стороны нередко забывают прямо согласовать распределение рисков, диспозитивное правило должно возложить соответствующий риск либо на одну, либо на другую сторо­ну. Как же определить «оптимального носителя риска»? Рациональные контрагенты в случае согласования данного вопроса в большинстве случаев возложили бы риск на того, кто мог бы его предвидеть, предо­твратить или застраховать проще (superior risk bearer)^[435]. Почему?

Представим, что сторона А может предвидеть вероятность матери­ализации риска, а соответственно, предотвратить или застраховать его намного хуже, чем сторона Б. При этом как бы ни был распределен данный риск, это распределение будет учтено в цене договора, если, конечно, контрагенты рациональны. Ведь, как уже отмечалось, цена и все остальные неценовые условия тесно взаимосвязаны. Издержки по управлению соответствующим риском, возложенные на одну из сто­рон, будут учтены в ее субъективных представлениях о рентабельности договора. Поэтому если риск будет возложен на сторону А, ей придется учесть в своих представлениях о приемлемой цене данного договора высокие издержки по управлению риском. Далеко не факт, что такая цена устроит сторону Б. В итоге сделка может просто не состояться. Если же риск будет возложен на сторону Б, влияние на цену будет на­много ниже, так как издержки Б по управлению данным риском ниже. Соответственно, снижается вероятность срыва заключения договора. Даже если угрозы срыва заключения договора из-за возложения ри­ска на А нет (так как значительно изменившаяся резервная цена А все равно оставляет сторонам возможность извлечь некий кооперативный излишек), очевидно, что возложение риска на Б увеличивает общий кооперативный излишек и делает договор более выгодным для сторон.

Поэтому неудивительно, что идеально рациональные стороны раз­местят риск на той из них, которая способна дешевле и проще управ­лять данным риском.

Например, при распределении риска выявления после исполнения договора скрытых пороков в титуле на объект купли-продажи или в его качестве очевидно, что в большинстве случаев оценить реальное зна­чение такого риска намного проще продавцу, который уже некоторое время владел этой вещью, чем покупателю, который вряд ли имеет какую-то информацию, способную пролить свет на вопрос о чистоте титула или качественных характеристиках товара. Представим, что до момента распределения риска продавец готов продать вещь по цене не ниже 100 тыс. руб., а покупатель — купить по цене не выше 110 тыс. руб. Таким образом, кооперативный излишек (общий экономический вы­игрыш) сторон, если они смогут договориться, составляет 10 тыс. руб. Далее представим, что, как это и бывает в большинстве случаев, для продавца данный риск нести проще, так как он обладает большим объемом информации о правовой истории вещи и ее качестве. Он мо­жет быть, например, абсолютно уверен в чистоте титула или высоком качестве товара, и тогда в случае возложения на него договором или нормами права соответствующего риска его резервная цена не сильно изменится, и общий выигрыш останется нетронутым. Или, например, полной уверенности у продавца нет, но ему проще застраховать риск или предотвратить его (например, изучив детальнее правовую историю вещи или собрав информацию о качестве, возможно, давно принад­лежащего ему товара). Допустим, что подобные издержки продавца составляют 3 тыс. руб., которые закладываются в его ценовые пред­почтения. Теперь с учетом возложения риска на продавца он уже не заключит договор по цене ниже 103 тыс. руб. Сделка все еще скорее всего состоится, так как резервная цена покупателя выше.

Но что произойдет, если риск эвикции или выявления скрытых дефектов будет размещен на покупателе. Полной уверенности в чистоте титула у него уже точно не будет. Так что его ценовые предпочтения изменятся практически гарантированно. При этом само это измене­ние будет намного серьезнее, чем у продавца, так как для покупателя, обладающего куда меньшей информацией о правовой истории вещи или качественных характеристиках, предотвратить материализацию риска выявления скрытых дефектов или пороков в титуле (например, за счет углубленного изучения цепочки предшествующих отчуждений, более серьезных инвестиций в проверку качества при приемке, а так­же страхования соответствующих рисков) будет сложнее и дороже. Допустим, что издержки покупателя на управление риском эвикции или выявления скрытых дефектов приобретаемой вещи либо просто субъективно определяемая премия за принятие на себя риска будут составлять 12 тыс. руб. В такой ситуации резервная цена покупателя снизится до 98 тыс. руб. и окажется ниже резервной цены продавца, что просто заблокирует возможность заключения договора. Соот­ветственно, разумные стороны вряд ли когда-нибудь такое условие о распределении риска эвикции или выявления скрытых дефектов согласуют. Но даже если издержки покупателя на управление риском эвикции или выявления скрытых дефектов будут составлять 8 тыс. руб. и стимулы к совершению сделки все еще сохраняются, то общий коо­перативный излишек снижается до 2 тыс. руб. Сделка становится менее выгодной для сторон, и ее потенциал как инструмента повышения экономического благосостояния снижается.

В связи с этим рациональные стороны должны распределять подоб­ные риски наиболее эффективно, т.е. возлагать их на ту из них, которая способна управлять данным риском дешевле и проще. В такой ситуации в цену включается меньший объем издержек, снижаются шансы на срыв заключения сделки и максимизируется общий кооперативный изли­шек. Даже там, где переговорные возможности одной из сторон очень серьезны, ей выгоднее использовать свою переговорную силу путем навязывания максимально выгодной для себя цены (близкой к резер­вной цене контрагента), а не посредством навязывания неэффективного условия о распределении риска. В нашем примере с риском эвикции продавцу выгоднее взять на себя риск эвикции, чтобы резервная цена покупателя осталась на уровне 110 тыс. руб., а далее использовать свою переговорную силу для того, чтобы «продавить» цену продажи на уровне 109 тыс. руб., присвоив большую часть кооперативного излишка. Если он в такой ситуации навяжет перенос риска на покупателя и резервная цена покупателя снизится до 102 тыс. руб., при всей своей переговорной силе продавец не сможет убедить покупателя заключить сделку по цене выше 102 тыс. руб. Соответственно, продавцу не удастся продать вещь по цене выше этой суммы. В итоге при принятии на себя риска продавец использует свою переговорную силу намного более эффективно.

Тут надо, правда, вспомнить, что информированность и рациональ­ность ограничены и в реальной договорной практике часто встречается достаточно неэффективное распределение риска. Далеко не всегда контрагенты с сильными переговорными возможностями понимают вышеописанную логику. И далеко не всегда их более слабые партнеры способны адекватно отразить в своих ценовых предпочтениях приня­тие рисков.

Но при составлении диспозитивного правила о распределении риска правотворец может опираться на гипотезу об идеально рацио­нальных контрагентах и моделировать наиболее экономически эффек­тивное правило, которое такие контрагенты бы выбрали в большинстве случаев. Как минимум там, где можно заранее определить, какой из сторон договора подобного типа в большинстве случаев будет проще управлять риском, правотворец может фиксировать отнесение риска на эту сторону в диспозитивном правиле. Если в конкретной ситуа­ции контрагентам такое распределение покажется не отвечающим их интересам, они смогут от него отойти. Но если решение действитель­но является экономически эффективным в большинстве случаев, то отступление от него будет редким явлением. Соответственно, помимо того, что само содержание нормы подсказывает сторонам наиболее эффективное решение, повышающее общее благосостояние, пра­вильный регуляторный выбор снижает трансакционные издержки. От сторон в меньшем числе случаев требуется затрагивать в своем договоре данный вопрос.

Аналогичная логика работает и при распределении правом иных подобных рисков. Так, например, она помогает определить распреде­ление рисков при переводе безналичных средств. Оптимальное с эко­номической точки зрения решение состоит в том, что каждая из сторон (плательщик и получатель) должна нести риск неисправности собст­венных банков. Поэтому оптимальный момент платежа при переводе средств платежными поручениями — это момент зачисления средств на корреспондентский счет банка получателя. Было бы крайне неэф­фективно возлагать на плательщика риск отзыва лицензии или иных проблем у банка получателя, помешавших ему зачислить направлен­ные плательщиком средства на расчетный (лицевой) счет получателя. Плательщик, как правило, не контролирует банк получателя и куда с меньшей вероятностью может предвидеть возможные проблемы с его финансовой устойчивостью. Соответственно, установление в качестве диспозитивного правила решения, при котором моментом платежа будет зачисление средств непосредственно на расчетный (лицевой) счет получателя, было бы неэффективным распределением риска. Лучшим носителем риска неисправности банка получателя является сам получатель. В равной степени неэффективным является и решение, при котором моментом платежа будет признан момент списания денег со счета плательщика, так как такое решение перенесет риск неисправ­ности банка плательщика с самого плательщика как оптимального носителя данного риска на получателя, не владеющего релевантной информацией о платежеспособности банка плательщика.

Таким образом, экономически оптимальным для большинства случаев является правило, согласно которому денежный долг считается погашенным в момент зачисления средств на корреспондентский счет банка получателя (конечно же при условии надлежащего оформления платежного поручения). В настоящий момент это правило закреплено для случаев, когда плательщика и получателя обслуживают разные банки, в и. 10 ст. 5 Закона о национальной платежной системе¹. Особый

Кстати, экономический анализ позволяет понять, почему в отличие от граждан­ско-правового подхода к распределению указанного «платежного риска» в налоговом

случай имеет место тогда, когда стороны обслуживаются в одном банке: здесь перечисление средств осуществляется внутрибанковскими про­водками без отражения на корреспондентском счете. Соответственно, здесь оптимальным правилом будет определение момента платежа как момента зачисления средств на счет кредитора (что и отражено в и. 9 ст. 10 упомянутого Закона).

Другой пример — распределение почтовых рисков при отправке юридически значимых извещений и уведомлений. Правовые системы обычно сталкиваются с дилеммой: на кого стоит возложить риск задер­жки и утери письма — на отправителя или на адресата? Экономический анализ диктует следующее решение. Так как форму и способ отправки письма выбирает отправитель, он находится ближе к источнику данного риска — соответствующей курьерской или почтовой организации. Если бы право возложило почтовые риски на адресата и считало бы извеще­ние приобретающим юридическую силу уже в момент отправки или по истечении некоего периода времени после отправки даже при отсут­ствии доказательств своевременной доставки, то отправитель не имел бы стимулов выбирать самый надежный способ отправки и направлять письмо заблаговременно с тем, чтобы у адресата был шанс получить письмо своевременно. Когда же право возлагает почтовый риск на от­правителя, именно того, кто инициирует отправку корреспонденции и выбирает момент и способ отправки, оно стимулирует его принимать взвешенное решение, учитывая как свои интересы, так и интересы адресата. Так, если, например, до истечения некоего срока на акцепт остается несколько дней, при несении почтового риска отправителем ему следует выбрать максимально ускоренный способ отправки. Если бы в такой ситуации действовал «принцип отправки», отправителю бы не было особых резонов заботиться об интересах адресата: он бы выбрал самый дешевый и наименее оперативный способ доставить письмо. В этом плане ГК РФ с 2013 г. абсолютно логично закрепил принцип доставки в качестве общего диспозитивного правила (ст. 165.1).

Эта же экономическая логика позволяет прийти к выводу о том, что при отправке юридически значимых сообщений по почте риск оши­бочного вручения сотрудниками почтового отделения связи по месту нахождения адресата неуполномоченному адресатом лицу или иных

праве момент уплаты налогов определяется как момент принятия банком платежного поручения налогоплательщика при наличии у того достаточных средств на счете (подл. 1 п. 3 ст. 45 НК РФ). По сути при таком подходе риск неисправности банка плательщика перекладывается на государство. Это вполне разумно с экономической точки зрения, так как в большинстве случаев именно государство обладает куда большей информа­цией о платежеспособности банков, осуществляя за ним пристальный пруденциаль­ный надзор силами ЦБ РФ.

сбоев в работе этого отделения почтовой связи должен нести адресат. Именно последний находится ближе к источнику риска (собственному отделению почтовой связи) и может предотвратить такой сбой (напри­мер, открыв абонентский ящик в своем отделении почтовой связи). От­правитель повлиять на этот этап доставки письма никак не в состоянии. Соответственно, с экономической точки зрения эффективнее возложить данный риск на адресата и тем самым простимулировать его налаживать более надежное взаимодействие со своим отделением почтовой связи.

Часто сторонники экономического анализа права предлагают в ка­честве правового решения проблемы распределения рисков вместо установления некоего четкого диспозитивного правила предоставить судам функцию по ex post определению оптимального носителя риска с учетом конкретных обстоятельств дела. Им представляется, что это может позволить более точно определять оптимального носителя ри­ска. Такие авторы пытаются предложить судам сложные алгоритмы определения оптимального носителя риска с учетом массы различных переменных^[436]. С таким подходом сложно согласиться. Информационные и познавательные ограничения делают эту задачу крайне трудновыпол­нимой для судей. Так, например, им придется учитывать то, каково отношение каждой из сторон к риску, или разбираться в сложностях, связанных с тем, что в конкретной ситуации одна сторона может про­ще предотвратить материализацию риска, в то время как другая — его застраховать. Отказ правовой системы от установления четких ex ante правил распределения риска и делегация этой функции судам приведут к дестабилизации отношений сторон. Заранее определить исход дела бу­дет крайне сложно, координировать свое поведение и определять четкий алгоритм действий после заключения договора будет проблематично, а литигационные издержки существенно вырастут. Эти проблемы, на наш взгляд, явно превышают издержки от возможных ошибок в уста­новлении на уровне закона ex ante общих правил распределения риска без учета обстоятельств заключения конкретного договора.

Поэтому праву стоит придерживаться иной модели: стараться с опо­рой на типичное положение дел сформулировать ex ante на уровне диспозитивных норм закона или прецедентной практики высших судов распределение риска, которое правотворцу представляется экономиче­ски эффективным для большинства случаев, в полной мере осознавая, что для некоторых сделок, совершаемых в обороте, такое распределение может не оказаться эффективным. В последних случаях праву стоит смириться с неэффективностью регулирования и понадеяться на то, что рациональные контрагенты отступят от такого диспозитивного правила и установят в своем договоре то распределение, которое с учетом кон­кретных обстоятельств будет более эффективным. Эта стратегия в дол­госрочном плане породит меньше проблем, чем отказ от регулирования данного вопроса ex ante и переход к ex post восполнению договора и рас­ширение судебной дискреции. Как уже отмечалось, в нашем понимании экономического анализа права прочность институтов и их выстраивание с учетом долгосрочных регуляторных последствий оказывают куда более серьезное позитивное влияние на экономический рост, чем институци­ональная среда, в которой приоритет отдается сиюминутным расчетам издержек и выгод для каждого конкретного случая судом.