Глава 1. ОБЩИЙ ДИЗАЙН НОРМАТИВНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО анализа права § 1. От позитивного экономического анализа к нормативному

Итак, ранее мы попытались в самых общих чертах описать, какова роль экономического анализа при анализе истории и современно­го состояния позитивного права, его предпосылок и регуляторных последствий.

Но на этом роль экономического анализа не исчерпывается. Ведь политика права не сводится к выбору оптимальных средств доя до­стижения поставленных регуляторных целей. Теория политики права должна помогать нам отвечать и на вопрос о том, каким образом мы должны определять те самые цели правовой реформы.

Экономической науке есть что сказать и по вопросу о целях права. Как мы вкратце уже отмечали, одно из направлений позитивного эко­номического анализа права состоит в анализе возможного влияния тех или иных правовых решений на рост экономического благососто­яния. Но когда экономический анализ посвящен выработке предло­жений de lege ferenda, направленных на достижение этой цели, при­нято говорить о нормативном экономическом анализе права. Часто юристы, работающие в рамках методологии экономического анализа права, идентифицировав то правовое решение, которое обеспечивает лучшие результаты с точки зрения этого критерия, далее переходят к обоснованию того, что такое решение и должно быть принято. Тем самым они переходят от позитивного экономического анализа к нормативному. В большинстве работ по экономическому анализу права ученые легко и нередко незаметно для читателя пересекают эту границу. И мы видим в этом определенную методологическую проблему. Позитивный экономический анализ выглядит настолько бесспорно целесообразным и ценным, что, заработав на нем автори­тет, экономическая теория нередко переходит в наступление на цели права, пытаясь создать конкурентов таким традиционным политико­правовым ценностям, как справедливость, свобода, национальная и индивидуальная безопасность, политическая стабильность, реше­ние экологических проблем, и др.

В принципе такой переход от позитивной аргументации к норма­тивной вполне объясним. Ведь никакой иной внятной методологии политико-правового выбора целей правовой реформы пока в общем-то никто не предложил. По сути в XX, циничном и прагматичном, веке ни у кого не вызывает сомнений то, что, скажем, антимонопольное, налоговое, финансовое или корпоративное право существует дая ре­шения каких-то насущных социальных и экономических задач, но сколько-нибудь оформленной методологии определения оптимального содержания правовых норм до сих пор нет. Анализ справедливости, аргументов о свободе, публичных интересах и других разноплановых и несоизмеримых ценностей и утилитарных соображений не имел под собой никакой научной основы и по сути предлагал интуитивный выбор. Юристам же хотелось найти какой-то более четкий алгоритм, который мог бы позволить избежать произвольности в политико-пра­вовом выборе и поставить развитие права на строго научные рельсы, сделать так, чтобы правильные ответы на коренные вопросы поли­тики права можно было высчитывать, выводить дедуктивно из неких посылок. И в этот момент экономическая наука неожиданно вышла на авансцену правовых баталий и предложила определенную методо­логию, критерии выбора, систему координат.

Возникла иллюзия того, что экономический анализ права может стать полноценно научным подходом к решению базовых проблем политики права, направит правовую реформу в научно обоснован­ное русло и исключит по сути произвольный и интуитивный выбор целей правовой реформы, доминировавший в этой сфере до сих пор. В сущности успех экономического анализа права на первых этапах его развития был во многом предопределен методологическим вакуумом, который сложился ко второй половине XX в. в правовой науке в во­просе о методологии определения целей правовой реформы¹.

Но, как мы далее попытаемся показать, прежде, чем перейти эту границу между позитивным анализом и нормативными выводами, мы должны очень хорошо задуматься. На самом деле на поле нормативной битвы экономический анализ права чувствует себя несколько менее уверенно, чем в рамках сугубо позитивного анализа.