§ 5. Становление экономического анализа права
Формирование комплексной теории политико-правового выбора — это процесс, который уже начался в странах с развитой правовой наукой, хотя и еще крайне далек от своего завершения. Еще в начале XX в. в Европе и США почти не осталось иллюзий в отношении природы позитивного права.
Всем стала очевидна его функциональная, инструментальная сущность. Право стало видеться как инструмент «социальной инженерии» и разрешения сложных социальных и этических дилемм. Но как мы можем найти оптимальное содержание правовых норм? Юристы первой половины XX в. обычно не могли двинуться дальше общих слов о балансировании различных социальных интересов и ценностей (Р. Паунд в США, Ф. Хек в Германии и др.)[14]. Только в 1960-е годы стали возникать первые попытки предложить более конкретные модели политико-правового выбора. И одна из них оказалась достаточно успешной. Это направление называлось «право и экономика» или «экономический анализ права» (law and economics, economic analysis of law).Джон Мейнард Кейнс в свое время отмечал, что многие люди практического толка, которые считают себя совершенно не подверженными интеллектуальным влияниям, сами того зачастую не замечая, являются рабами какого-нибудь экономиста прошлого[15]. Система юридических взглядов любого судьи, законодателя или ученого-правоведа находится под прямым влиянием тех экономических воззрений, которые он вольно или невольно впитал в студенческие годы и закрепил позднее посредством собственного жизненного опыта, самостоятельной рефлексии и дискуссий. Правовед или правотворец, работающий в сфере правового регулирования экономической жизни (например, в сфере антимонопольного или контрактного права), может вполне искренне верить в то, что его подход к правовому анализу абсолютно экономически нейтрален и подчинен одной лишь внутренней логике права, но на самом деле чаще всего он лишь невольно придает системную согласованность тем или иным экономическим теориям.
Классические европейские цивилисты XIX в. интернализировали и вводили внутрь правовой догматики многие ценности в то время доминирующей экономической идеологии laissez-faire (свободной рыночной экономики), многие советские цивилисты прямо или косвенно обслуживали установки экономической теории плановой экономики, а современные европейские цивилисты в основном транслируют в теорию гражданского права и формируемые ими акты унификации европейского частного права ценностный «микс» из либерально-экономических идей и идеологии экономики всеобщего благосостояния.
Тем не менее далеко не всегда этот ценностный выбор оказывается вполне осознанным. Связано это во многом с отсутствием опыта и практики думать о правовых проблемах с экономической точки зрения. Не секрет, что способы мышления юристов и экономистов настолько различаются, что они часто не могут друг друга понять даже тогда, когда думают об одном и том же социальном феномене. Как верно отмечал Фридрих Август фон Хайек, «пагубные последствия специализации знания особенно сказываются в двух старейших дисциплинах — в экономической теории и юриспруденции... Правила справедливого поведения, изучаемые юристом, служат основанием определенного порядка, характерные свойства которого остаются юристу неизвестными, а изучением этого порядка занимается, главным образом, экономист, который, в свою очередь, мало что знает о характерных особенностях правил поведения, на которых покоится изучаемый порядок»[16].
И проблема здесь не только в том, что юристы перестали понимать язык экономистов, считать необходимым знать элементарные законы микроэкономики или следить за дискуссиями в области экономической науки, но и в том, что экономисты на некоторое время утратили интерес к правовой проблематике, а впоследствии, вернувшись к ней в 1970-х годах, очень часто не уделяют должного внимания множеству важнейших правовых деталей, без которых глубинное понимание экономических аспектов права достаточно затруднено[17] [18]. Иначе говоря, мы имеем очевидный дефицит взаимопонимания. Некоторые авторы отмечали, что юристы-цивилисты, для большинства из которых экономика — это terra incognita, часто неосознанно угадывают верные с экономической точки зрения правовые решения, так как они в силу укорененных в частноправовой догматике принципов исходят из приоритета частных интересов, в то время как рыночная экономика, собственно говоря, в свое время и породившая соответствующие нормы и принципы, покоится именно на том же идеологическом фундаменте'. Думается, что в ряде случаев это действительно так. Современная западная цивилистика есть в значительной степени порождение римской рыночной экономики и во многом питается новым всплеском рыночных отношений Нового времени. Поэтому было бы странно, если бы у цивилистики и рыночной экономической теории не было бы общих тем и принципов. Но также вполне очевидно, что сама вероятность такого «угадывания» в отношении экономических последствий предложений de lege ferenda не столь высока, как хотелось бы. Соответственно, для по-настоящему глубокого понимания сути важнейших правовых принципов и институтов нам неминуемо следует осознать их роль в широком экономическом контексте. Конечно же, в ведущих западных странах еще очень далеко до формирования полного взаимопонимания между юристами и экономистами. До сих пор, как справедливо отмечает Эрнандо де Сото, «редкие юристы понимают экономические последствия своей деятельности»[19]. Тем не менее процесс конвергенции и выстраивания общей системы координат активно в развитых странах идет. Как писал Рональд Коуз, если еще совсем недавно большая часть юридической научной литературы «представляла собой своего рода коллекционирование марок», то «появление экономического анализа права начало эту ситуацию менять»[20] [21]. Зародившись в 1960—1970-е годы в США благодаря прорывным работам экономистов Рональда Коуза и Гэри Беккера, а также юристов Ричарда Познера и Гвидо Калабрези, данное направление стало доминирующей научной школой правовой мысли в этой стране3. Сотни американских правоведов публикуют огромное количество монографий, учебников и статей, написанных в рамках этой методологии, экономический анализ права преподается практически во всех ведущих правовых школах и используется периодически при разработке законодательного регулирования и иногда при разрешении судебных споров. В последние годы экономический анализ права активно начинает развиваться и в Европе, в особенности в таких странах, как Германия, Голландия, Италия и Скандинавские страны. Десятки европейских правоведов разрабатывают те или иные аспекты экономического анализа права (//. Kotz, С. Ott, Н.-В. Schafer, К. Mathis, С. Kirchner, U. Mattei, R. Pardolesi, N. Garoupa, F. Parisi, A. Ogus, B. Arruhada, G. De Geest, B. Deffains, T. Kirat, P. Cserne и др.), и большое число ученых знакомо как минимум с базовыми элементами методологии и понятиями экономического анализа права. Достаточно перечитать второй том хорошо известной в России классической работы немецких цивилистов К. Цвайгерта и X. Кётца о сравнительном правоведении[22], чтобы увидеть явные признаки проникновения элементов экономического анализа договорного права в рамки классического европейского ци- вилистического дискурса. В ряде европейских университетов начинают преподавать данную дисциплину, публикуются национальные учебники по экономическому анализу права, выходят специализированные журналы, защищаются диссертации, издаются сборники статей и книги[23].
Еще по теме § 5. Становление экономического анализа права:
- ЧАСТЬ ВТОРАЯ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМ ЧАСТНОГО ПРАВА Раздел V Экономический анализ свободы договора
- Глава 1. ОБЩИЙ ДИЗАЙН НОРМАТИВНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО анализа права § 1. От позитивного экономического анализа к нормативному
- Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. 2016, 2016
- § 7. Направления экономического анализа права
- § 6. Более детальный взгляд на экономический анализ права
- Раздел II Нормативный экономический анализ права
- ЧАСТЬ ПЕРВАЯ МЕТОДОЛОГИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРАВА
- Раздел IV Перспективы использования экономического АНАЛИЗА В РАЗЛИЧНЫХ ОБЛАСТЯХ ПРАВА
- Раздел I ПОЗИТИВНЫЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА Глава 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
- Раздел VIII Экономический анализ отдельных проблем ДОГОВОРНОГО ПРАВА