Глава 5. ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ И КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

Как уже отмечалось, понимание процесса зарождения и разви­тия корпоративной формы ведения бизнеса, природы корпорации и основных развилок корпоративного права крайне затруднено без привлечения экономического анализа^[204].

Во-первых, экономический анализ демонстрирует одну из главных причин возникновения корпорации и ее признания в праве с последу­ющим развитием корпоративного права. Традиционно экономические истоки возникновения корпорации видят в попытке решения пробле­мы трансакционных издержек.

Более или менее сложный процесс производства и реализации продукции, выполнения работ или оказания услуг немыслим без ко­ординации усилий сотен и тысяч людей. Такая координация в древ­ние времена осуществлялась за счет заключения многочисленных дискретных и долгосрочных контрактов между отдельными звеньями всего этого конгломерата людей, вовлеченных в процесс кооперации (работников, вовлеченных в производство на разных этапах, наемных управленцев, торговых представителей, владельцев капитала и т.п.). Долгосрочная и устойчивая хозяйственная деятельность в форме ко­ординации усилий массы вовлеченных в этот процесс индивидов на основе тысяч обычных контрактов требует постоянного изменения таких контрактов, так как в них невозможно заранее закрепить все параметры этого взаимодействия и ответы на изменения экономи­ческих условий. Такая форма организации координации порождала колоссальные трансакционные издержки, затрудняла принятие и ре­ализацию координационных планов, грозила постоянными срывами и накладками.

В связи с этим на том или ином этапе развития экономической жиз­ни вполне естественным образом возникали стимулы к формированию командной модели управления всей данной цепочкой. В рамках такой модели образовывался единый координационный центр, формирую­щий хозяйственные планы, контролирующий их воплощение, управ­ляющий процессом взаимодействия всех участников экономического процесса, а работники заключали трудовые договоры, подчиняясь управленческим указаниям командного центра.

Вместо классического набора сотен контрактов, объединяющих множество людей по горизонтали, стали формироваться конкури­рующие друг с другом хозяйственные объединения во главе с собст­венниками капитала, инвестирующими собственные или заемные средства на свой страх и риск с целью извлечения прибыли, и на­нятыми ими менеджерами, становящимися командными центрами, управляющими всем нанятым персоналом и координирующими весь процесс производства внутри такой корпорации. Организация про­цесса взаимодействия на началах управления из единого командного центра позволяла намного проще и с меньшими трансакционными издержками формировать организации, способные скоординировать работу колоссальных производственных и торговых проектов.

Кроме того, помимо экономии на трансакционных издержках за счет выстраивания вертикальных структур управления формирование корпорации позволяло упростить координацию взаимодействия самих собственников капитала и проще объединять их капиталы и осуществ­лять инвестиции. В рамках классических контрактных моделей такая координация, как уже отмечалось, была возможна только на основе абсолютного согласия всех сторон (в данном случае партнеров по бизнесу).

дальнейших ключевых управленческих решений требует согласия большинства, способного навязать свое видение меньшинству, и тем самым возникновение концепции коммерческой корпорации в том ее виде, который мы сейчас знаем, были просто ответом на эту проблему трансакционных издержек.

Эта внутренняя структура координации партнеров, отошедшая от классической схемы контрактных взаимодействий и подчинившаяся логике диктата воли большинства, отделила соответствующие воз­никающие хозяйственные конгломераты от иных лиц, участвующих в обороте в персональном качестве, с которыми эти конгломераты вступали в классические договорные взаимодействия. В итоге были сформированы экономические предпосылки для возникновения кор­порации как самостоятельного участника оборота, лица, обладающего правосубъектностью и действующего наравне с обычными физиче­скими лицами.

Во-вторых, экономический анализ позволяет объяснить и огра­ничения, сопряженные с развитием корпоративной формы ведения бизнеса. Почему в итоге эти хозяйственные конгломераты не объе­диняются в один мощный промышленно-коммерческий комплекс, а останавливаются в своем развитии и продолжают конкурировать, лишая себя шансов получить сверхприбыль от монопольного статуса? Ответ обычно дается такой. Увеличение масштабов корпорации поро­ждает свои трансакционные издержки. С одной стороны, попадание работников в подчинение управленцам изменяет систему оплаты их труда. Работники внутри корпорации получают оплату в виде фиксиро­ванной заработной платы, а не на сдельной основе, принятой в рамках классической горизонтальной договорной модели координации. Соот­ветственно, они во многом лишаются стимулов к высокоинтенсивному труду, так как их оклад в намного меньшей степени зависит от него, чем это имело бы место, если бы они продавали его на свободном рынке в рамках традиционной договорной модели. По мере роста корпора­ции и увеличения коммуникативных проблем взаимодействия всех эшелонов корпоративной вертикали становится все труднее обеспечить систему, при которой оплата труда будет точно соответствовать вкладу каждого работника. В большой корпорации намного сложнее отделить эффективного работника от неэффективного, талантливого человека от посредственного. Это снижает стимулы к проявлению своих способ­ностей и росту производительности труда работников. Эффективность труда падает, нелояльность и безразличное отношение к своему труду растут — возникает так называемая агентская проблема (agency problem).

В результате корпорации вынуждены нести все большие так назы­ваемые агентские издержки {agency costs) — разновидность трансакції- онных издержек, состоящая в тратах на обеспечение эффективного контроля за трудом работников, стимулирование их максимально производительной деятельности и выявление и отсев работников- паразитов и в принципе неэффективного персонала. Собственники капитала вынуждены увеличивать штат управленцев и тратить большие средства на организацию системы управления персоналом, стараясь минимизировать данные издержки от падения производительности труда. Но по мере роста корпорации трансакционные издержки на контроль возрастают, сигналы и команды проходят вниз по вертика­ли все слабее и искажаются все чаще. На каком-то этапе корпорация становится слишком большой, чтобы ей можно было эффективно управлять, и она начинает проигрывать в конкурентной борьбе менее крупным молодым конкурентам.

Увеличение масштабов корпорации затрудняет и прохождение сигналов снизу, с мест, на которых реально осуществляется производ­ственный процесс и процесс реализации продукции, наверх управлен­ческой вертикали. В итоге падает качество управленческих решений. Коммуникативные проблемы такого рода также ограничивают мас­штабы корпорации.

В равной степени увеличение масштабов корпорации невозможно без привлечения все новых и новых капиталистов со своим виде­нием перспектив развития бизнеса в число акционеров. По мере дробления корпоративного капитала усложняется и процесс выра­ботки ключевых управленческих решений на уровне капиталистов. И принцип большинства в этих условиях не всегда спасает положение. Рост трансакционных издержек на координацию воль собственников также становится серьезным фактором, ограничивающим возмож­ности роста корпорации. Капиталисты, не способные договориться об объединении капиталов, расходятся в разные углы и формируют свои корпорации.

В итоге этих и ряда других процессов и явлений на рынке почти всегда присутствует несколько корпораций, неизбежно вовлекающих­ся в жесткую конкурентную борьбу, а полного слияния и тотального объединения капиталов не происходит. Внутри таких корпораций го­сподствуют система власти и подчинения по вертикали (в отношениях между собственниками и работниками) и принцип большинства по горизонтали (в отношениях между самими собственниками), а вовне они вступают в классические договорные взаимодействия, основанные на принципе абсолютного консенсуса.

Иначе говоря, далеко не только антимонопольное право препятст­вует полной консолидации предпринимателей в некий единый ком­мерческий конгломерат.

В-третьих, экономический анализ позволяет объяснить истоки и функции идеи ограниченной ответственности.

На определенном этапе развития корпорации по мере того, как она решала все более и более масштабные инвестиционные задачи, рос запрос на аккумуляцию капитала. Привлечение больших заем­ных вливаний было затруднено в связи с ограничениями на развитие ростовщического капитала и слабым развитием банковской системы, не способной в те времена объединять частные капиталы в необхо­димом объеме для их направления в масштабные производственные и торговые проекты, реализуемые корпорациями. Кроме того, при­влечение заемного капитала требовало и требует гарантированных выплат, в то время как крупные бизнес-проекты (например, замор­ская торговля) несли с собой как высокие прибыли, так и огромные риски. В связи с этим хозяйственная необходимость заставила кор­порации обращаться в поисках капитала к широким слоям мелких собственников, обещая им в обмен на инвестиции долю в прибыли, но не гарантируя уплату фиксированного процента. Для реализации этой задачи стали развиваться большие акционерные компании, эмитирующие акции и продающие их среди широких масс. Контроль предпринимателей над принятием решений ослабевал по мере размы­вания доли их участия в проекте, но при этом привлекался огромный капитал, который объединить иным способом было, видимо, невоз­можно.

Но реализация рискованных бизнес-проектов была затруднена в той мере, в которой инвестиции в капитал были сопряжены с при­нятием акционером на себя риска возникновения убытков. Запад­ные страны, находясь в сильнейшей геополитической конкуренции и пытаясь оказаться первыми по показателям экономического раз­вития, торговли и сбыта, желали стимулировать предприниматель­скую активность. В связи с этим нет ничего удивительного в том, что на определенном этапе акционерам больших акционерных обществ правом стала дароваться ограниченная ответственность по долгам компании. Этот инструмент должен был повышать привлекатель­ность инвестиций в капитал корпораций за счет снижения рисков. Мелкие инвесторы, не способные реально контролировать работу предприятия, никогда бы не согласились на принятие на себя таких неограниченных по размеру убытков. Неограниченная ответствен­ность без возможности контролировать менеджмент — это плохая идея с экономической точки зрения¹.

Идея ограниченной ответственности стимулировала мелких соб­ственников покупать акции акционерных обществ, но она же сти­мулировала к дальнейшему наращиванию инвестиций и запуску все новых и новых бизнес-проектов самих предпринимателей. В связи с этим ограниченная ответственность даровалась не только мелким инвесторам, но и самим предпринимателям, контролирующим основ­ную долю участия в корпорациях. Дальнейшее развитие этой идеи, показавшей свою эффективность, привело к тому, что ограниченная ответственность стала прочно ассоциироваться с корпорацией как таковой, распространилась и на непубличные корпорации и даже на многие некоммерческие организации.

Но при этом оборотной стороной ограниченной ответственности участников корпорации является то, что она смещает риски дефолта корпорации на контрагентов и в особенности на кредиторов, ссужа­ющих такой корпорации заемные средства или предоставляющих ей коммерческие кредиты. Те вынуждены учитывать данный риск и неспособность покрыть убытки за счет исков к акционерам в цене сделок, по которым они готовы работать с этой корпорацией. По сути такие риски закладываются в цены¹. Издержки корпорации по оплате кредитных процентов и повышенных цен, выставляемых контрагента­ми, соответственно, растут. Но тот факт, что формы юридических лиц, основанные на ограниченной ответственности, активно развиваются во всем мире применительно к крупному и среднему бизнесу, означает, что для таких предприятий эти издержки меньше, чем та выгода, кото­рую они получают от ограниченной ответственности и возможности аккумулировать инвестиции в корпоративный капитал. Кроме того, при необходимости получить несколько более выгодные цены или проценты у предпринимателей всегда есть возможность отказаться от корпоративного щита для конкретных сделок, в том числе приняв на себя поручительства по долгам корпорации, а также заложить принад­лежащее корпорации имущество. В силу большого объема капитала, привлеченного такими компаниями, у них, как правило, имеется лик­видное имущество, способное быть заложенным контрагентам и бан­кам. Залог выступает для контрагентов и банков куда более мощным обеспечением, чем неограниченная ответственность.

При этом принцип ограниченной ответственности не захватил все формы бизнес-организаций. Например, товарищества или партнерства во многом продолжили свое существование без «корпоративного щита», предлагая отказ от ограниченной ответственности как своего рода кон-

курентное преимущество, предоставляющее кредиторам и контрагентам большую защиту по сравнению с публичными и непубличными ком­паниями. Эти большие гарантии для контрагентов в теории позволяют таким юридическим лицам получать более низкие цены, так как контр­агентам приходится закладывать в цены меньшую величину кредитного риска. Если юридическое лицо работает в сфере малого бизнеса и не намеревается привлекать инвестиции в капитал, ограниченная ответ­ственность для него в теории менее эффективна, так как более высокие издержки контрактирования с контрагентами могут не окупаться.

Такие формы юридических лиц обычно основаны не столько на объединении капиталов (привлечь большие инвестиции в капитал из- за отсутствия «корпоративного щита» в форме ограниченной ответст­венности они не могут), сколько на вовлечении личного труда и пред­принимательской активности партнеров. Так как возможности таких форм ведения бизнеса по аккумуляции капитала ограничены, они, как правило, не способны реализовывать масштабные бизнес-проекты. Так что они во многих странах в основном занимали и занимают нишу мелкого бизнеса наряду с индивидуальными предпринимателями.

Правда, тут надо иметь в виду, что отмеченное преимущество това­риществ без «корпоративного щита» проявляется только тогда, когда существует эффективная система обращения взыскания на активы собственников. В той степени, в которой система исполнительного производства не способна обеспечить эффективное обращение взыска­ния на собственность граждан (например, за счет признания на основе социальных соображений иммунитета единственного жилья граждан), преимущества товариществ оказываются незначительными и не столь чувствительными, если только государство не решает стимулировать эту форму бизнес-организаций искусственно в рамках публичного права (за счет упрощения отчетности, налоговых льгот и т.п.). При этом ограниченность капитала таких организаций затрудняет им приобре­тение активов, способных быть заложенными в обеспечение более дешевых кредитов. Поэтому нет ничего удивительного, что в России, где товарищества, в которых участники не защищены ограниченной ответственностью, не имеют особых публично-правовых льгот по срав­нению с хозяйственными обществами, их распространенность весьма ограничена. На самом деле редкий юрист в своей практике встретит хотя бы одно полное или коммандитное товарищество. Экономическое объяснение этого феномена налицо.

В-четвертых, в качестве механизма защиты прав добровольных и недобровольных кредиторов корпорации предлагается введение минимального размера уставного капитала. Этот регуляторный шаг достаточно характерен для начального этапа развития корпоратив- ного права во многих странах. Его цель виделась в том, чтобы создать минимальные гарантии того, что у компании окажется имущество, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов. Е1о в последние годы многие страны, вовлеченные в интенсивную кон­куренцию и желающие создать максимально комфортные условия для ведения малого бизнеса, постепенно отказываются от этого механизма защиты или идут на предоставление различных возможностей избежать необходимости вносить значительные средства в уставный капитал для компаний малого бизнеса на первых этапах их существования. Здесь, как и практически везде в корпоративном праве, в основе всей этой динамики правовых средств лежат аргументы сугубо экономические.

Еіедавние споры в российском праве о целесообразности много­кратного повышения минимального размера уставного капитала для хозяйственных обществ, обострившиеся в связи с реформой корпо­ративного права, хорошо демонстрируют отсутствие внятного эконо­мического анализа этой проблематики. Аргументы как сторонников повышения уставного капитала, так и противников такого шага бьии преимущественно житейскими; серьезные политико-правовые обо­снования обсуждаемых альтернатив в литературе почти не озвучива­лись. Последнее неудивительно, учитывая почти полное отсутствие в российском праве дискуссий в отношении проблем экономического анализа корпоративного права. В то же время вопросы о роли уставного капитала и целесообразности введения или увеличения минимального размера уставного капитала — это вопросы прежде всего экономиче­ские, решение которых должно быть основано на соизмерении издер­жек и выгод и просчитывании возможного регуляторного воздействия того или иного правового решения с использованием инструментария экономического анализа права.

Издержки от значительного повышения минимального размера уставного капитала очевидны. Мошенников такой шаг, безусловно, не остановит, так как их «бизнес» высокорентабельный и им не составит никакого труда внести при создании, скажем, ООО несколько сотен тысяч рублей, которые на следующий же день могут быть истрачены (или по фиктивным договорам обналичены и возвращены). Но при этом такой шаг может в определенной степени подавить предпри­нимательскую активность и готовность запускать новые проекты в сфере вполне добросовестного малого бизнеса. Ведь известно, что на практике очень многие малые предприятия открываются практи­чески без каких-либо серьезных инвестиций, начинают развиваться с уровня гаража или подвала. Для молодого человека, раздумываю­щего над вариантом начать свое маленькое дело, которое в будущем может оказаться успешным и превратиться в серьезный бизнес, необ­ходимость внесения на стадии создания фирмы значительной суммы может оказаться запретительным барьером «на входе». Озвучиваемые иногда предложения таким начинающим малым предпринимателям, не способным внести в уставный капитал значительные средства при создании своего бизнеса, выбирать организационно-правовую форму товариществ или вести дела в качестве индивидуальных предпри­нимателей без образования юридического лица кажутся достаточно циничными. В российских реалиях ведения бизнеса, сопряженных с колоссальными рисками и трудностями, на такую альтернативу вряд ли согласится большинство из тех начинающих молодых бизнесменов, которые были бы готовы начать работать в форме хозяйственного общества, защищающего их от ответственности по долгам.

Но самое важное заключается в том, что при отсутствии какой-ли­бо системы контроля за состоянием чистых активов компании после ее создания сама защитная функция уставного капитала, состоящая в обеспечении достаточности имущества компании для ответственно­сти перед кредиторами, практически полностью исчезает. Выгоды от такой реформы оказываются виртуальными. Ведь внесенные в устав­ный капитал средства неминуемо будут потрачены к моменту, когда компания столкнется с финансовыми проблемами и окажется ответ­чиком по искам третьих лиц. Организация же эффективной системы мониторинга за состоянием чистых активов со стороны тех или иных государственных органов достаточно затруднительна, с одной стороны, и способна в случае ее реализации создать значительные проблемы — с другой. Замораживание значительных сумм на счетах новой фирмы абсолютно экономически неэффективно, так как исключает возмож­ность их продуктивного приложения^[205]. При этом использование угрозы ликвидации фирмы в случае отрицательного состояния чистых активов очень опасно, так как в сфере, например, инновационных стартапов, финансируемых на заемные средства, состояние чистых активов может быть отрицательным на протяжении многих лет до выхода проекта на запланированные мощности.

В связи со всем этим возникают вопросы о том, перевешивают ли выгоды от значительного повышения минимального размера уставного капитала неминуемые издержки и есть ли эти выгоды в принципе. Отвечать на них следует, вооружившись инструментарием экономи­ческого анализа права. Думается, что для публичных корпораций, в особенности ведущих бизнес в ряде чувствительных областей (банки, страховые компании и т.п.), установление высоких значений мини­мального размера уставного капитала может быть вполне оправданным шагом. Но такая же мера, примененная в отношении малого бизнеса, на первый взгляд имеет отрицательный баланс издержек и выгод. При этом мы не ставим себе задачу здесь защищать то или иное ре­шение и давать какие-то окончательные ответы, но для нас очевидно, что без предварительного разрешения всех этих политико-правовых проблем радикальное увеличение минимального размера уставного капитала оказывается преждевременным.

В-пятых, серьезный вопрос, который нередко обсуждается в ли­тературе по экономическому анализу корпоративного права, — это вопрос об оправданности сохранения ограниченной ответственности как минимум для непубличных компаний в отношении деликтных кре­диторов, которые оказываются кредиторами недобровольно и не могут учесть риск банкротства компании в цене, как это делают кредиторы добровольные (банки или иные контрагенты) при заключении догово­ров^[206]. В США, например, по деликтным спорам суды куда чаще идут на «пронзание корпоративной вуали» (piercing the corporate veil) и привле­чение к ответственности акционеров. В этом есть определенный эко­номический смысл. Ведь применение корпоративного щита по таким требованиям порождает описанную нами ранее проблему морального риска (moral hazard)', предприниматели, чья личная собственность защищена иммунитетом, стимулируются к менее осторожному и со­пряженному с большими рисками для третьих лиц ведению дел, чем это было бы экономически оправданно. Обанкротить фирму и начать с нуля в случае причинения существенного вреда имуществу, здоровью или жизни третьих лиц, оставив последних без возмещения, нередко не так уж и сложно. При этом жертвы таких деликтов не принимали на себя этот риск добровольно и не получали за него компенсацию. В итоге корпоративный щит по таким требованиям по сути означает, что негативные экстерналии коммерческой деятельности предприни­мателей, работающих через корпорацию, не «интернализируются»^[207].

Звучат экономические аргументы и в пользу «пронзания корпо­ративной вуали» в случаях вовлечения корпорации в мошенничество или иное явно оппортунистическое поведение при заключении и ис­полнении договоров. Если в подобных случаях ограниченная ответ­ственность продолжает защищать контролирующих акционеров, это значит, что добровольные кредиторы (контрагенты по договорам) вынуждены закладывать в цены более высокое значение риска потерять свои деньги. Из-за проблемы информационной асимметрии добро­совестные компании нередко не могут достоверно донести до своих партнеров информацию о своих качествах, и в итоге цены, в которые закладывается такой высокий риск, обременяют в равной степени как добросовестные, так и недобросовестные компании. Если бы право позволяло «пронзать корпоративную вуаль» в случаях откровенного контрактного оппортунизма, это бы позволило контрагентам более спокойно относиться к риску столкнуться со случаями оппортунизма, закладывать в цены меньшее значение риска, и в итоге добросовестные компании могли бы получать более выгодные цены, а контролиру­ющие акционеры имели бы меньше стимулов попустительствовать недобросовестной практике ведения дел нанятыми ими менеджерами.

В-шестых, другая проблема — вопрос о праве мажоритария, который аккумулировал подавляющую долю участия в капитале, на принуди­тельный выкуп оставшихся акций у миноритариев (вытеснение ми­норитариев, squeeze-out)^[208]. Экономическая логика здесь состоит в том, что право пытается упростить получение мажоритарием полного конт­роля, лишая владельцев незначительных пакетов права вето на отчуж­дение акций. Цель выкупа акций у миноритариев состоит обычно в упрощении управления. Например, исчезновение миноритариев снимает необходимость согласования сделок с заинтересованностью с незаинтересованными акционерами, упрощает реализацию иных бизнес-решений. Но покупается это улучшение положения мажори­тария за счет принудительного отъема собственности у миноритарив без 100%-ной гарантии абсолютно точного определения выкупной цены, которая устроит миноритариев. В конечном счете, если цена выкупа устраивает миноритариев, они бы согласились на доброволь­ную продажу. Тот факт, что выкуп происходит в принудительном формате, во многих случаях означает, что акции отчуждаются по цене, по которой миноритарии свои акции добровольно бы продать не со­гласились. Следовательно, из-за отсутствия добровольности возникает угроза совершения трансакции, не влекущей улучшения по Парето. Это очевидный аргумент против института вытеснения миноритариев.

В то же время существуют серьезные экономические аргументы и в пользу этого института, который может рассматриваться в качестве инструмента противодействия описанной ранее в гл. 4 настоящего раздела стратегии holdout и шантажа на индивидуальных переговорах в условиях множественности миноритариев^[209]. Отказ от продажи своего «микропакета» акций единственного из множества таких миноритариев блокирует попытку мажоритария остаться единственным акционером и угрожает обесценить все инвестиции в выкуп акций у других мино­ритариев. Так как каждый из миноритариев, осознавая переговорные преимущества положения последнего из тех, чье согласие испраши­вается, имеет стимулы придерживать свое согласие, запускается про­блема holdout, и значительно повышаются трансакционные издержки, что затрудняет совершение, казалось бы, взаимовыгодных сделок по скупке акций у миноритариев. В ситуации, когда институт вытеснения отражен в российском акционерном законодательстве (ст. 84.8 Закона об акционерных обществах), крайне важно обсуждать его экономи­ческую подоплеку и анализировать соответствующие экономические pro и contra.

В-седьмых, еще одна проблема корпоративного права — это про­блема разделения собственности и контроля {separation of ownership and control) в больших корпорациях с множеством акционеров^[210]. В компа­ниях с распыленной структурой собственности очень острой явля­ется проблема организации эффективного контроля над нанятым менеджментом и выстраивания системы стимулов, которые бы обес­печивали ситуацию, в которой менеджеры были бы кровно заинтере­сованы в максимизации прибыли и росте капитализации компании, предельно эффективной работе и воздерживались бы от недобросо­вестного поведения и извлечения личной выгоды за счет интересов акционеров. Менеджмент имеет прямой доступ к активам компании, и многие не могут устоять перед соблазнами нарушить свои фиду­циарные обязанности перед акционерами. Право пытается помочь акционерным компаниям или иным корпорациям выстроить систему синхронизации интересов акционеров и менеджмента. Эта пробле­ма решается за счет целого ряда институтов, от тонкой настройки которых во многом зависит эффективное развитие корпоративной формы ведения бизнеса.

Тут можно выделить систему ответственности директоров перед об­ществом за нарушение своих фидуциарных обязанностей действовать разумно и добросовестно. Это решение представляет собой ex post ответ на проблему. Здесь требуется найти компромисс между необходимо­стью, с одной стороны, обеспечить максимально эффективную систему привлечения к ответственности директоров, а с другой — не перейти черту, за которой воля и решимость директоров принимать сложные и рискованные решения полностью парализуются страхом оказаться ответственным за убытки. К этим же ex post инструментам следует от­нести и права по оспариванию сделок, совершенных менеджментом.

В равной степени решение проблемы разделения собственности и контроля во многом лежит и в плоскости ряда ex ante инструментов превенции нелояльности и неразумности поведения директоров. Среди таких инструментов ключевое значение имеет выстраивание в пози­тивном праве продуманной с экономической точки зрения системы регулирования структуры коллегиальных контролирующих органов управления, таких, например, как совет директоров.

Близкая проблема возникает в вопросе о поиске баланса между интересами мажоритариев и миноритариев. Усиленная защита прав мажоритария и формирование более комфортного положения оного за счет снижения контроля миноритариев над подотчетным мажори­тарию менеджментом, введения института вытеснения и исключе­ния миноритариев, снижения доступа миноритариев к информации и других правовых средств увеличивают ценность мажоритарного контроля, упрощают управление, но снижают ценность миноритар­ных пакетов и привлекательность их приобретения. Разные страны по-разному подходят к решению этой проблемы. В некоторых обеспе­чивается приоритет интересов мажоритариев, и тогда в таких странах структура корпоративного капитала обычно достаточно концентриро­вана, а возможности по привлечению небольших инвестиций в капи­тал ограничены. В этих странах проблема разделения собственности и контроля выражена не так остро. Другие же страны делают акцент на защите прав миноритариев, что меняет структуру корпоративно­го капитала, увеличивая удельный вес миноритарных акционеров, стимулирует мелкие инвестиции в корпоративный капитал, сни­жает стоимость привлечения капитала для развития компании, но при этом усложняет управление и обостряет проблему разделения собственности и контроля. Выдвигается масса экономических ар­гументов в пользу как одной, так и другой моделей корпоративного права.

В-восьмых, без экономического анализа трудно обойтись и при разрешении вопроса о пределах свободы договора в корпоративном праве. Как найти разумный баланс между императивными и диспо­зитивными нормами корпоративного права. Достаточно понятно, почему в корпоративном праве действует принцип numerus clausus корпоративных форм: данная идея защищает контрагентов и мел­ких инвесторов, снимая с них издержки по анализу учредительных документов с целью определения структуры управления компанией, а также мелких инвесторов. Если бы можно было создавать любые уникальные формы юридических лиц, трансакционные издержки значительно бы выросли, так как при совершении любой трансакции пришлось бы тратить большие усилия на определение статуса того, с кем ты имеешь дело. Но в какой степени регулирование отношений внутри корпорации должно быть императивным?

Так как экономический анализ обычно рассматривает корпора­цию как пучок контрактов (nexus of contracts)^[211], эксперты, работающие в рамках данной методологии, обычно ратуют за признание свободы акционеров в выстраивании внутрикорпоративных отношений. Но сте­пень этой свободы сильно зависит от типа корпорации. В отношении непубличных корпораций, в которых обычно участвует небольшое число предпринимателей, провозглашается примат почти неограни­ченной свободы договора. Считается, что как минимум в той степени, в которой это не создает серьезных издержек для контрагентов или общества в целом (т.е. негативных экстерналий), участники непу­бличной корпорации при составлении устава должны иметь широкие возможности по выстраиванию той внутренней структуры своих отно­шений, которая их в большей степени устраивает. Эта идея вытекает из общего предположения об эффективности рынка частных трансакций, способных создать условия для взаимовыгодного взаимодействия. При отсутствии негативных экстерналий (в виде ущерба интересам кредиторов или публичным интересам) нет особых причин жестко им­перативно регулировать права и обязанности участников непубличных корпораций и мешать им выстраивать свои отношения на желаемый ими манер, как минимум если они единогласно голосуют за отсту­пление от предписанных законом моделей внутренней организации корпорации^[212].

Одновременно экономический анализ предлагает серьезные аргу­менты в пользу того, что правовое регулирование публичных корпо­раций, выпускающих акции в свободное обращение и привлекающих мелких инвесторов, должно быть достаточно императивным. Это свя­зано с серьезной асимметрией информации, которая имеет место меж­ду мажоритариями корпорации и ее менеджерами, с одной стороны, и потенциальными мелкими инвесторами — с другой. Для первых свобода в выстраивании внутрикорпоративных отношений привлека­тельна, но для мелких инвесторов она порождает проблему. Размеры их инвестиций, а также интенсивный оборот купленных акций на бирже часто не оправдывают серьезные трансакционные издержки по изучению всех специфических особенностей внутренней структуры корпорации-эмитента перед принятием решения о приобретении акций на бирже. Как и всякая асимметрия информации, это создает условия для совершения не улучшающих по Парето инвестиций. Уг­роза покупки «кота в мешке» может серьезно подрывать готовность инвесторов приобретать акции на бирже, подавлять интенсивность оборота и, следовательно, снижать ликвидность акций. Соответствен­но, формируются условия для максимально жесткого императивного регулирования отношений внутри публичных корпораций с целью их стандартизации. Чтобы мелкие инвесторы могли спокойно полагаться на стандартный, предписанный законом набор прав и обязанностей участника корпорации и не рисковать столкнуться с «сюрпризами» в учредительных документах корпораций-эмитентов, право стремится максимально сузить возможности по отступлению от установленных в законе правил, регулирующих внутрикорпоративные отношения, и устанавливает множество императивных гарантий прав минорита­риев, включая требования по раскрытию информации.