§ 3. Правообразующая функция коммерческого агентирования

Коммерческое агентирование – это новое социальное явление, которое породило изменение правовой системы разных стран, а именно: появились специальные правовые акты, законоположения, которые отразили этот новый вид деятельности в предмете своего регулирования.

Новый вид деятельности изменяет прежнюю систему деятельности. Новая система деятельности как целое входит в коллизию с существующей правовой системой регулирования, которая не приспособлена для регулирования нового элемента деятельности. Иными словами, существующие законоположения становятся неудобным инструментом для закрепления и регулирования связей между индивидами, т.е. индивиды не могут эффективно регулировать свою деятельность ex lege, поэтому новый элемент деятельности на этом этапе регулируется на уровне ex more. Эта ситуация приводит к запуску процесса изменения всей правовой системы регулирования деятельности общества. Почему? Потому что регулирование деятельности ex lege дешевле и эффективней, чем ex more.

На первом этапе происходит попытка использовать существующие юридические конструкции регулирования деятельности индивидов в качестве правовой основы регулирования нового социального элемента, т.е. de facto на этом этапе отрицается сам факт существования нового явления и делаются попытки доказать, что новое явление - это разновидность явления существующего, поэтому не требующего своей самостоятельной правовой основы регулирования133. Навторомэтапепроисходитосознаниефактатого, что

131 Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 19.

132 Art. 8 of IUCAB Code of Ethics: Commercial agents shall recognize their business activities as an imperative part of the sales organization of their principal. // URL: http://www.iucab.com/en/about_us/code_of_ethics.php. (датаобращения 20.09.2014 г.).

133 Пиленко Александр Александрович по этому поводу писал: «Неразвитое юридическое мышление очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает … желание субсуммировать это

41

описываемое явление – явление новое и самостоятельное, поэтому требующее самостоятельной правовой основы регулирования. На третьем этапе происходит своего рода гармонизация на уровне новой правовой системы регулирования деятельности общества. Отвлечённая схема 7 позволяет наглядно показать этот процесс.

Схема 7. Процесс изменения правовой системы регулирования в ответ на появление нового вида деятельности в обществе

Процесс формирования правовой основы коммерческого агентирования также проходил через все эти этапы и затронул такие отрасли права, как: антимонопольное право, трудовое право, право социального обеспечения, налоговое право, частное право (гражданское право, коммерческое право).

Антимонопольное право.

Сущность деятельности коммерческого агента заключается в коммуникации, которую он налаживает между собой и соответствующим звеном канала сбыта.

Конкретизация этого суждения показывает, что деятельность коммерческого агента имеет место в определённом пространственном и временном промежутке, который покрывает определённое количество «мишеней» деятельности коммерческого агента.

Проф. Фабио Бортолотти и проф. Дидье Феррьер считают нормальной ситуацию, когда договор коммерческого агентирования включает положения о территории, на которой будет действовать коммерческий агент, о минимальном объёме продаж136, о специфическом товаре и

явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий..» // Гражданское право. Под ред. Проф. Суханова Е.А. Т. 1. М., 1996. С. 331.

134 Pitchford v. PEPI, Inc., 531 F.2d 92, 100-01 (3rd. Cir. 1975).

135 Southern Card & Novelty, Inc. v. Lawson Mardon Label, Inc., 138 F.3d 869, 876 (11th Cir. 1998). (внутрибрэндовая конкуренция).

136 Smith Mach. Co. v. Hesston Corp., 878 F.2d 1290, 1297 (10th Cir. 1989).

Существующая правовая система

Существующая система деятельности индивидов

Существующая правовая система

Новый элемент деятельности

Новая правовая система

Новая система деятельности индивидов

Существующая система деятельности

42

о запрете конкуренции137. Проф. Клаус Детцер, проф. Клаус Ульрих138, проф. Клаус Хопт139, указывают на связь коммерческого агентирования и антимонопольного права. Проф. С. Сентьер затрагивает ряд проблем, связанных с ограничением конкуренции после прекращения договора коммерческого агентирования, а также с ограничением конкуренции в связи со специализацией деятельности коммерческого агента по территориальному признаку, по потребителю, по товару140.

При прекращении договора коммерческого агентирования стороны этого договора из партнёров по организации процесса сбыта превращаются в конкурентов, поэтому законодатель не может оставить без внимания их соглашения на этой стадии с точки зрения антимонопольного права, т.к. здоровая конкуренция141 – эта часть публичного порядка, нарушать который никому не позволено. Так, параграф § 90a ГТУ предусматривает, что соглашение о неконкуренции коммерческого агента с принципалом должно быть заключено в письменной форме, подписано обеими сторонами и передано коммерческому агенту. Публичный порядок ФРГ предусматривает, что такие соглашения не могут заключаться на срок более двух лет с даты прекращения договора коммерческого агентирования, не могут выходить за пределы территории, круга клиентов, ассортимента товаров, которые были предметом прекращённого договора коммерческого агентирования, не могут быть безвозмездными (коммерческий агент вправе за своё бездействие получить соответствующую компенсацию). Такие соглашения могут быть расторгнуты в одностороннем порядке с уведомлением другой стороны за один месяц при наличии серьёзных оснований, связанных с виновными действиями стороны-правонарушителя. Вместе с тем, принципал вправе отказаться от такого соглашения, но не ранее шести месяцев с даты заключения соглашения о неконкуренции. Аналогичные положения можно найти в ст. L134-14 Французского коммерческого кодекса142.

Дело БиСиМ Груп ПЛС против Визуалмарк Лимитед и Анор143 показывает остроту интересов сторон договора коммерческого агентирования: принципал хочет вытеснить

137 ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 3-36.

138 Detzer K., Ullrich C. Vertäge mit ausländischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011. S. 8-12.

139 Hopt J. Klaus. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009. S. 399-420.

140 Saintier S., Scholes J. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 221-246.

141 См., например, Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2. С.-Пб.. 1908; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С.-Пб..1908; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. -По изд. 1914 г. -М.: Спарк, 1994. -336 с; Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 427 – 455.

142 Article L134-14 Code de commerce.

Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat. Cette clause doit être etablie par ecrit et concerner le secteur geographique et, le cas echeant, le groupe de personnes confies à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la representation aux termes du contrat. La clause de non-concurrence n'est valable que pour une periode maximale de deux ans après la cessation d'un contrat. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. (дата обращения 20.09.2014 г.).

143 BCM Group PLC v Visualmark Limited and Anor 2006 EWHC 1831, Queen’s Bench division (commercial court).

43

коммерческого агента с рынка. Соглашение о неконкуренции гласило, что ответчик – коммерческий агент не вправе приближаться, подстрекать любого субъекта, который был клиентом принципала (в отношении любого бизнеса принципала, который является конкурентом принципала на дату расторжения договора с коммерческим агентом) за год до того, как договор коммерческого агентирования был расторгнут144. Ответчик указал принципалу, что такая формулировка слишком широкая, чтобы получить судебную защиту, как по продолжительности, так и по сфере применения, но принципал этот довод не услышал. Судья согласился с аргументами ответчика: «любой клиент» - не есть клиент, с которым работал ответчик; срок ограничения в два года должен быть оправдан, т.к. закон устанавливает максимальный срок ограничения. Судья не пишет соглашений, он может только вычеркнуть что-либо из него, чтобы оставшаяся часть была законной (к вопросу о реконструкции договоров судом), но это не тот случай, поэтому в иске было отказано.