Трудовое право.

Тесная связь деятельности коммерческого агента с производителем породила проблему юридической квалификации фактических обстоятельств деятельности индивида, который действует либо как независимый коммерческий агент, либо как менеджер по продажам (как работник145).

Неправильная квалификация фактических действий ведёт к неправильному применению норм материального права.

В свете этого предстоит найти критерии, которые позволят однозначно различить такие связи как «хозяин-раб» и «хозяин-хозяин». Первые отношения в условиях современного общества преобразовались в связь «работник – работодатель», вторые – в разные формы гражданско-правовых отношений146.

144 post-termination restrictive covenants: «…Within a period of two years thereafter (Visualmark) will not thereafter canvass, approach or solicit the custom of (in respect of any business which competes for the business of (BCM Group) as at the date of such termination) any person firm or company who has, during the period of one year prior to termination been a customer of (BCM Group)…».

145 Н.Г. Александров, обосновывавший отраслевую самостоятельность трудового договора, считал, что Гражданский кодекс РСФСР "не знает договора найма услуг". См. подробнее: Александров Н.Г. Трудовые правоотношения. М.: Юриздат, 1948; Ю.П. Орловский указывал в качестве особенности трудового договора подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, а также распоряжениям администрации. См. подробнее: Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995. С. 19; Орловский Ю.П. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10; И.Л. Брауде выделял в трудовом договоре признак "руководство" (подчинение) как элемент дисциплины труда. См. подробнее: Антимонов Б.С., Брауде И.Л., Граве К.А., Новицкий И.Б., Полянская Г.Н., Флейшиц Е.А. Отдельные виды обязательств. М. 1954. С. 217.

146 См., например, Власова Н.В. Агентский договор в российском законодательстве и международной коммерческой практике // Журнал российского права. 2013. № 3. С. 100-109; Власова Н.В. Унификация коллизионных норм о коммерческом представительстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. № 6. С. 146-153; Галушина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Международное публичное и частное право. 2005. № 1. С. 18-21; Голосова С.А. Агентский договор – новый договор российского гражданского права? // Юрист. 2004. № 4. С. 7-9; Джиоев В. Какой договор заключать: трудовой или агентский? // Кадровик. 2013. № 4. С.

44

Для отличия этих связей друг от друга используются разные тесты. Так, налоговая служба США использует тест «право контроля» и тест «экономической достоверности». Первый тест базируется на презумпции, что независимый хозяйствующий субъект в отличие от работника147 сам определяет способ и средства для достижения нужного результата. Второй тест базируется на презумпции, что работник сам не определяет свой доход. Полагаю, что эти тесты не позволяют однозначно разграничить схожие явления.

Судья Уолш148 недоумевал, как можно рассматривать деятельность врача или юриста, которых наняли для решения определённой задачи, в качестве работников.

В деле Пегги149, которое имело место в 2010 году, был поставлен вопрос о квалификации фактических обстоятельств в отношении деятельности страхового агента, которому были предоставлены компьютер, телефон, рабочий стол в неизолированном офисном помещении, - все это ни атрибуты ли рабочего места работника, и предоставляет ли независимый хозяйствующий субъект другому такому же субъекту, якобы для удобства, подобного рода вещи? Один из аргументов в подтверждение тезиса о том, что субъект был независимым агентом, было суждение о том, что агент не находился постоянно на рабочем месте. Но деятельность деятельности – рознь: менеджеры по продажам, коммерческие или страховые агенты работают в информационном контактном канале сбыта, поэтому неверно искать факты, которые этой деятельности не присущи. Как отличить неоформленного должным образом работника от независимого коммерческого агента? В этом деле был приведён аргумент, что у агента нет фиксированной заработной платы. Это действительно так, но при такой аргументации происходит обращение к правовой основе регулирования фактической связи: к договору. Его дефект не позволяет установить истину по делу, т.е. не позволяет дать должную юридическую квалификацию фактическим обстоятельствам исходя из деятельности индивидов, а не из правовой формы закрепления связи между этими субъектами.

57-62; Джиоев В.Г. Отличия трудового договора от агентского договора: вопросы теории и практические аспекты // Право и экономика. 2012. № 9. С. 63-66; Добрачёв Д.В. Влияние фигур кредитора и должника на формирование денежного обязательства // Юрист. 2013. № 6; Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1; Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. М., 2003. С. 121 – 178.

147 Для работника характерно: детальность инструкций, дополнительное обучение, неотъемлемая часть организационной структуры, полный рабочий день, длительно, лично, ежемесячная оплата, регулярные отчёты, не участвует в прибылях и убытках, не покупает основные средства.

148 In Carter v Great West Lumber Co. 3 Western Weekly Reports 901 (1919), Justice Walsh of the Alberta Supreme Court (Canada) wrote: "For instance, a solicitor who is engaged by a client to do certain work for him is employed by him for that purpose, as is a doctor who gives his professional skill to a patient, but no one would think of referring to either of these professional men as an employee of his client or his patient." 149 Hong Tran. Leung Suk Fong Peggy v The Prudential Assurance Company Limited [2011] 5 HKC 592.

45

Понимание того, что деятельность независимого субъекта ipso facto отличается от деятельности зависимого субъекта, и умение осуществлять юридическую квалификацию именно фактической деятельности, а не правовой основы регулирования, избранной субъектами по тем или иным причинам, - является основой, на мой взгляд, для определения истины по делу.

Примером этому служит дело Смита150, в котором судом первой и апелляционной инстанций была дана разная квалификация фактических обстоятельств. Суд первой инстанции исключительно оценил деятельность менеджера по продажам и, сравнив её с деятельностью того же субъекта, но в статусе независимого коммерческого агента, пришёл к выводу, что несмотря на наличие правовой основы регулирования в виде договора коммерческого агентирования, в деятельности этого субъекта не произошло никаких изменений, поэтому этот договор есть не что иное, как притворная сделка, направленная на сокрытие фактических трудовых отношений между субъектами, в то время как судьи апелляционной инстанции151 осуществили юридическую квалификацию исключительно на уровне правовой основы регулирования связи между субъектами спора и закономерно пришли к противоположному решению.

Существует два вида деятельности: операционная и организационная. Независимый субъект сам организует свою деятельность, за работника эту деятельность осуществляет работодатель. Операционная деятельность как работника, так и независимого субъекта может совпадать.

И тест «права контроля», и тест «экономической достоверности», и критерии, выработанные Верховным судом США152, не позволяют однозначно установить факт того, что деятельность является независимой в силу того, что для анализа отбираются нерелевантные абстракции об этой деятельности, и в случае невозможности установить этот факт, прибегают к уловке в виде ссылки на правовую основу регулирования связи между субъектами спора, т.е. на договорные положения.

Фундаментальным критерием, по которому различается деятельность независимого субъекта и зависимого, заключается не в функциональном аспекте их деятельности, а в организационном. Функциональный аспект деятельности и независимого коммерческого агента, и менеджера по продажам один и тот же, но организационный – диаметрально

150 Julian Smith v Reliance Water Controls Ltd. [2003] EWCA Civ. 1153. Court of Appeal, 30 July 2003.

151 Lord Justice Schiemann, Lady Justice Arden and Lord Justice Scott Baker.

152 Степень контроля за деталями выполнения задания, наличие у субъекта иного источника дохода, постоянство надзора за ходом исполнения задания, кто покупает основные средства, как долго работает субъект, как часто платят за работу и связана ли оплата с результатом выполнения задания, какова степень профессиональной подготовки субъекта.

46

противоположен. И примером этому может служить дело Скотта153, который был признан независимым агентом в силу организационного критерия: он сам арендовал офисное помещение и нёс все расходы, связанные с организацией своей деятельности. Сутью же трудовой связи между субъектами является соглашение о том, что работник согласен осуществлять определённую операционную деятельность за вознаграждение, в то время как работодатель определяет место, время и конкретные задания в рамках выбранного вида деятельности, - это не что иное, как соглашение об определении функционального аспекта деятельности.