<<

Заключительные положения.

Закон об арбитраже содержит подробные заключительные положения. В частности, можно выделить следующие правила, подлежащие применению с даты вступления Закона об арбитраже в силу (01 сентября 2016 года):

• в отношении арбитража, начатого после этой даты, применяется Закон об арбитраже;

• постоянно действующие арбитражные учреждения создаются в РФ в порядке, установленном Законом об арбитраже;

• арбитражные соглашения, заключенные до дня вступления в силу Закона об арбитраже, сохраняют силу;

• действительность арбитражного соглашения и любых иных соглашений, заключенных сторонами арбитража по вопросам арбитража, определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на дату заключения соответствующих соглашений;

• положения Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ» не применяются, за исключением арбитража, начатого и не завершенного до дня вступления проекта Закона об арбитраже в силу;

• приведение в исполнение арбитражного решения осуществляется по новым правилам, а соответствующие положения Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ» утрачивают силу;

• в течение 3 месяцев с даты вступления Закона об арбитраже в силу Правительство РФ устанавливает порядок рассмотрения заявлений о предоставлении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения;

• если в течение года со дня установления Правительством РФ указанного порядка постоянно действующие арбитражные учреждения и третейские суды не обеспечили соответствие своей деятельности требованиям Законам об арбитраже, они утрачивают право администрировать арбитраж;

• однако если они все же продолжают администрирование арбитража, их деятельность подлежит прекращению, а решения таких третейских судов считаются принятыми с нарушением процедуры арбитража, предусмотренной Законом об арбитраже;

• особые правила предусмотрены для МКАС и МАК при ТПП РФ - они обязаны привести свою деятельность в соответствие с требованиями Закона об арбитраже в срок до 1 февраля 2017 года[85].

Однако, несмотря на длительную подготовку реформы третейского разбирательства Закон об арбитраже и Закон № 409-ФЗ подвергаются довольно серьезной критике со стороны экспертного сообщества:

1. «Попытка перейти к использованию исторического термина "арбитраж" и его производных в тексте отдельно взятого закона, то есть изолированно от остальной нормативно-правовой базы, привела только к смешению терминологии и путанице. Так, отныне схожи до степени смешения термины "решение арбитражного суда" и "арбитражное решение", "арбитражный суд" и "арбитраж", по-прежнему относящиеся совершенно к разным областям: области государственного судопроизводства и альтернативного разрешения споров соответственно», - считает член правления некоммерческого партнерства "Национальная третейская палата" Дмитрий Волосов[86].

2. «Самым регрессивным элементом нового закона представляется встроенный в его текст механизм государственного регулирования создания третейских судов. Данное явление уже получило наименование "огосударствления" третейского разбирательства. Благодаря проведенной реформе третейское разбирательство, изначально появившееся как институт гражданского общества и один из цивилизованных внегосударственных способов разрешения споров, фактически становится подконтрольно государству. Достаточно ознакомиться с положением п. 4 ч. 8 ст.

44 закона об арбитраже, который не только предусматривает оценку при выдаче разрешения на осуществление третейского разбирательства такого качественного понятия, как репутация НКО, но и заставляет претендента доказывать, что его деятельность будет - в будущем времени (!) - развивать третейское разбирательство. Представляется незаконной и сама процедура получения некоего разрешения, являющегося квазилицензией на осуществление определенного вида деятельности, наличие которой законодательство о лицензировании не предусматривает в принципе» - указывает член правления некоммерческого партнерства "Национальная третейская палата" Дмитрий Волосов \

3. Юрист юридической компании "Лемчик, Крупский и Партнеры. Структурный и налоговый консалтинг" Виталий Матюнин считает, что никакой разгрузки государственных судов не произойдет. «На данный момент какая-либо единая достоверная статистическая база по количеству рассмотренных дел третейскими судами отсутствует. Однако считаю, что третейские суды в принципе не способны разгрузить государственные суды из-за недостаточной развитости данного института. После проведенной реформы, полагаю, количество рассмотренных третейскими судами дел будет еще меньше в связи с тем, что серьезное повышение требований к их формированию приведет к уходу с рынка не только недобросовестных участников, но и представителей небольших третейских судов»1 [87] [88].

4. «Один из минусов закона об арбитраже - некоторая странность в избрании арбитров. Так, если два арбитра не могут определиться с третьим, теперь можно обратиться за помощью в компетентный суд (п. 1 ч. 3 ст. 11 закона об арбитраже). Не вполне ясно, для чего привлекать именно суд и насколько это затянет процедуру, ведь к третейским судам часто прибегают именно за быстрым разрешением спора. Более того, функция по избранию арбитров представляется скорее административной, но никак не правоприменительной, которую призван исполнять суд», - отмечает Анастасия Расторгуева,

3

партнер Коллегии адвокатов г. Москвы "Барщевский и Партнеры" .

5. «Если создание и функционирование третейских судов всегда входило во внутреннюю компетенцию государства, то вопросы международного коммерческого арбитража были предметом международно-правового регулирования. Россия участвует в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже и Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Образцом для регулирования деятельности международного коммерческого арбитража в России был Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Законодательство на основе данного типового закона принято в общей сложности в 67 государствах. Вряд ли международный коммерческий арбитраж в России нуждался в реформе», - отмечает д.ю.н., директор департамента судебной практики и юридического сопровождения юридической фирмы "Ли- гал Студио" Валентина Талимончик[89].

Вместе с тем, высказываются и одобрительные оценки положений нового законодательства о третейском разбирательстве:

1. «Ужесточение требований к созданию третейского суда, и, как следствие, увеличение себестоимости и времени его создания должно привести к уходу недобросовестных участников из данной сферы. Соответственно, практика, когда третейский суд не находится по своему юридическому адресу и когда единственный сотрудник суда - председатель, он же секретарь и единственный судья, не имеющий даже юридического образования, принимает решения по широкому кругу вопросов, исчерпает себя.

Хотелось бы также обратить внимание на наличие в новом законодательстве ответственности, вплоть до прекращения деятельности арбитражного учреждения по решению компетентного суда и по предписанию Минюста России (ч. 1, ч. 3-4 ст. 48 закона об арбитраже). Мы видим, к чему привело ранее отсутствие контроля за третейскими судами со стороны государства - к полной дискредитации данного института, концепция которого имеет признание в мировой практике. Остается надеяться, что возможность принудительного прекращения деятельности арбитражного учреждения не будет использоваться для подавления его независимости при принятии решений» - полагает Виталий Матюнин, юрист юридической компании "Лемчик, Крупский и Партнеры. Структурный и налоговый консалтинг"[90].

2. «Признание большей части корпоративных споров арбитра- бельными соответствует мировой практике и действительно позволяет надеяться, что участники правоотношений будут чаще обращаться именно в арбитраж, а не государственный суд», - убеждена Татьяна

Терещенко, руководитель аналитического направления адвокатского бюро "Прайм Эдвайс Санкт-Петербург"[91] [92].

Исходя из вышеизложенного, следует предположить, что новая стадия обсуждения законов начнется, вероятно, после того, как правительство утвердит порядок выдачи разрешений на осуществление арбитража, а Министерство юстиции России определит, как будут

проверяться НКО, претендующие на создание арбитражных учреж-

~2

дений .

3. Досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров и последствия его несоблюдения

Претензионный порядок разрешения спора представляет собой закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции. Претензионный (досудебный) порядок разрешения спора в некоторых случаях является обязательным. Во-первых, это случаи, прямо указанные в законе, а во-вторых, те случаи, когда стороны в своем договоре установили такой порядок.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом (часть 5 в ред. Федерального закона от 02.03.2016г. № 47-ФЗ). Таким образом, в настоящее время соблюдение претензионного порядка урегулирования споров, подведомственных арбитражным судам, является обязательным.

Последствия несоблюдения претензионного порядка

Независимо от того, каким образом установлен претензионный порядок, его несоблюдение влечет наступление неблагоприятных последствий. При отсутствии доказательств соблюдения обязательного претензионного порядка исковое заявление считается поданным с нарушением установленной формы и влечет возвращение искового заявления (в гражданском процессе), либо оставление его без движения (в арбитражном процессе).

В случае, когда несоблюдение обязательного претензионного порядка выявлено после принятия искового заявления и возбуждения производства по делу, суд обязан оставить заявление без рассмотрения. Соответственно истцу необходимо предъявлять иск вновь, что значительно увеличивает сроки рассмотрения дела. При этом ранее уплаченная сумма государственной пошлины либо возвращается истцу, либо засчитывается в счет уплаты госпошлины при повторном предъявлении иска[93].

4. Переговоры и посредничество как формы разрешения экономических и иных споров, возникающих между хозяйствующими субъектами

Посредничество (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ)

АПК РФ не содержит определения посредничества, поэтому его качественные характеристики представляют собой обобщение мирового судебного опыта и точек зрения ученых цивилистов.

Посредничество (или медиация) является деятельностью по оказанию содействия спорящим сторонам в разрешении споров, осуществляемой рекомендованным судом лицом - посредником (медиатором).

Посредничество - примирительная процедура, которая не подлежит принудительному исполнению, направлена на урегулирование правового спора и выработку взаимоприемлемого решения самими сторонами с участием третьей стороны (посредника).

Посредник - это физическое лицо, обладающее опытом и знаниями в определенной области экономического оборота, не связанное какими-либо отношениями с участниками спора.

Посредничество осуществляется в виде переговоров сторон, организуемых посредником и при его участии. Поскольку посредник не обладает какими-либо властными полномочиями и, соответственно, не связан какими-либо процедурными правилами, переговоры проводятся в свободной форме, отличной от судебного заседания.

При этом посредник не столько разъясняет сторонам юридические последствия урегулирования спора, сколько помогает им сосредоточиться на экономической или личностной основе их конфликта, разъясняет возможности и последствия урегулирования спора с учетом интересов всех сторон, используя в основном свой профессио-

»_/ »_/ ^\ v_/ ^ *~*

нальный и жизненный опыт. Одной из основных обязанностей посредника является сохранение тайны переговоров.

Этапы развития процедуры посредничества:

- заключение соглашения об урегулировании правового конфликта с помощью посредника;

- изучение посредником представленных материалов, уяснение сути спора между сторонами;

- переговоры с каждой из сторон;

- выяснение позиций каждой стороны по спорным вопросам (определение спорных проблем и разработка плана их разрешения);

- выработка совместно со сторонами нескольких вариантов их разрешения;

- обсуждение предложенных вариантов (достоинства и недостатки каждого);

- поиск взаимоприемлемого решения спорных проблем и пути его реализации;

- оформление достигнутого соглашения;

- реализация достигнутого соглашения.

Результатами посредничества является либо заключение сторонами мирового соглашения, либо отказ истца от иска. Услуги посредника оплачиваются по соглашению сторон.

Переговоры

Переговоры представляют собой процедуру урегулирования спора, проводящуюся сторонами (представителями сторон) с участием некоего нейтрального лица в качестве председательствующего,

проходящие в форме, подражающей судебному заседанию, и направ ______________________ w 1

ленную на урегулирование спора на компромиссной основе . Самозащита

В юридической литературе самозащита рассматривается как разновидность защиты прав, при которой она (самозащита) осуществляется самим его обладателем, когда помощь государства в виде судебной защиты, осуществляемой органами власти государственной, может явиться слишком поздно[94] [95]. В большей степени ученые придерживаются точки зрения, что самозащита - это и есть единственная внесудебная форма защиты прав, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя и самостоятельно защищает и восстанавливает свои права, не прибегая к помощи правоохранительных органов[96].

5. Процедура медиации как альтернативная процедура урегулирования споров с участием посредника-медиатора

Введение в действие с 1 января 2011 года Федерального закона № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[97] (далее - ФЗ «О медиа-

\ s~ »_/ »_/ »_/ »_/

ции») ознаменовало собой появление в российской правовой культуре нового института внесудебного урегулирования правовых споров - процедуры медиации, что вызывает необходимость понимания его места в системе урегулирования и разрешения правовых споров[98] [99].

Медиация - это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при со-

w w 6

действии нейтрального лица - медиатора .

Считается, что разрешение споров в юрисдикционных органах, прежде всего, в судах, является наиболее эффективным способом защиты гражданских прав, поскольку по результатам рассмотрения дела выносится законное и обоснованное решение, которым ликвидируется возникшая правовая неопределенность. В то же время практика свидетельствует, что властное решение компетентного органа в абсолютном большинстве случаев не может удовлетворить все заинтересованные стороны. Как следствие, оно обжалуется в вышестоящие инстанции и не исполняется в добровольном порядке, что фактически сводит на нет результат правоприменительного процесса. Данное обстоятельство во многом обусловливает потребность в совершенствовании работы традиционных механизмов разрешения споров. Практика многих зарубежных стран свидетельствует о том, что одним из важных направлений реформирования и развития системы гражданской юрисдикции является интегрирование процедуры и технологии медиации в деятельность соответствующих органов[100].

В зарубежной литературе под медиацией понимается урегулирование юридического спора сторонами при содействии нейтрального посредника (медиатора), призванного способствовать примирению сторон и достижению ими соглашения; медиация ориентирована на прекращение имеющихся разногласий самими сторонами при общем руководстве проведением процедуры со стороны медиатора[101].

В.О. Аболонин определяет медиацию как процедуру, в которой медиатор, не обладая правом принятия решения в споре, при помощи коммуникативных техник содействует сторонам в эффективном проведении переговоров и помогает им выработать решение, удовлетворяющее их интересам[102].

По мнению В.В. Лисицына медиация - это процедура активного участия в конфликте нейтральной незаинтересованной стороны, которая имеет авторитет у всех конфликтующих участников, и предпринимает активные усилия для взаимовыгодного урегулирования спора[103].

И.В. Решетникова и Ю. Колясникова рассматривают медиацию как внесудебный способ урегулирования спора между сторонами при участии и под руководством третьего нейтрального лица - посредника, не наделенного правом вынесения обязательного для сторон решения[104].

М.А. Калдина под медиацией понимает основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор[105].

Другие авторы предлагают понимать медиацию как внесудебное урегулирование споров между субъектами при участии незаинтересованной стороны; один из самых неформальных способов разрешения конфликтов - процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом - медиатором (посредником), который помогает вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов[106].

Представляется интересной позиция тех авторов, которые рассматривают медиацию как метод, позволяющий сторонам при содействии третьего, нейтрального лица - медиатора на добровольной основе выработать взаимовыгодное решение. Медиация отличается от традиционного разрешения споров в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, прежде всего, тем, что медиатор не принимает решения по спору. Принимать то или иное обязывающее решение вправе лишь стороны, которые при содействии медиатора вырабатывают и рассматривают возможные варианты и определяют наиболее подходящие из них[107].

На основе изложенного можно сделать вывод, что характерные черты медиации заключаются в следующем:

1) медиация - это внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора;

2) медиация - это самостоятельный способ урегулирования правового спора;

3) участниками медиации являются стороны спорного правоотношения и медиатор.

Принципы медиации

Принцип добровольности

Принцип добровольности означает правило, согласно которому начало и проведение примирительной процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются исключительно по воле участников медиации[108] [109].

Во-первых, начало медиации осуществляется только на основании взаимной договоренности сторон.

Во-вторых, продолжение процедуры медиации должно зависеть от волеизъявления сторон.

В-третьих, поиск приемлемых решений осуществляется без какого-либо внешнего давления.

Принцип конфиденциальности.

Во-первых, стороны и медиатор обязуются не разглашать информацию о самом факте применения медиации.

Во-вторых, при отсутствии соответствующего соглашения в ходе проведения процедуры медиации не допускается присутствие публики, сотрудников организации, обеспечивающей проведение прими-

2

рительных процедур , а также средств массовой информации. В отличие от судьи, медиатор не вправе самостоятельно вызывать и допрашивать свидетелей, специалистов, экспертов, привлекать третьих лиц. Поэтому привлечение третьих лиц, чье участие необходимо для урегулирования спора, допустимо только с согласия или по инициативе сторон.

В-третьих, не подлежат разглашению сведения, ставшие известными участникам медиации в ходе ее проведения, а также информация об условиях заключенного соглашения.

Принцип сотрудничества и равноправия сторон.

Под принципом сотрудничества в медиации можно понимать правило, согласно которому стороны, вовлеченные в спор, самостоятельно, при содействии медиатора ищут способы выхода из конфликта и вырабатывают решения, отвечающие их собственным интересам и потребностям[110] [111], то есть стороны при осуществлении поиска вариантов урегулирования спора должны содействовать друг другу с целью достижения конечного результата2.

Действие принципа равноправия проявляется в следующем: стороны имеют равные возможности в выборе медиатора и определении условий проведения примирительной процедуры, в привлечении третьих лиц для участия в процедуре; в ходе проведения медиации обе стороны имеют равное право высказывать свои позиции, задавать вопросы, определять темы для переговоров, участвовать в выработке соглашения.

Принцип беспристрастности и независимости медиатора или принцип нейтральности медиатора.

это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной и (или) иной прямой или опосредованной зависимости от сторон[112]. Независимость и объективность лиц, осуществляющих посреднические функции, и наличие гарантий этого обеспечивают доверие к данной деятельности, к советам таких лиц и достигнутому соглашению[113].

Организация и правовое регулирование медиации

В силу статьи 15 ФЗ «О процедуре медиации» посредник может осуществлять свою деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. По отношению к посредникам, осуществляющим свою деятельность на непрофессиональной основе, предъявляются общие требования: достижение совершеннолетия, наличие полной дееспособности и отсутствие судимости. Каких-либо требований к образованию и квалификации непрофессиональных медиаторов законом не установлено. Представляется, что законодатель поспешил принять норму, допускающую возможность проведения процедуры медиации на непрофессиональной основе, поскольку опираясь на практику проведения медиации, можно сделать вывод о том, что для надлежащего выполнения своих обязанностей медиатору следует иметь специальную подготовку. В частности, он должен владеть коммуникативными навыками, навыками анализа структуры конфликта, а также управления переговорами. От профессионализма медиатора во многом зависит результат всей примирительной процедуры. Таким образом, медиатор-непрофессионал, не обладающий специальными юридическими знаниями, не имеющий определенных навыков проведения примирительных процедур, только негативным образом повлияет на интеграцию и укрепление института медиации в правовой системе России. Очевидно, что стороны конфликта однажды обратившись к непрофессионалу и не получив желаемого результата, хорошо подумают, прежде чем снова пойдут на риск и прибегнут к примирительной процедуре для разрешения спора1.

В соответствии с ФЗ «О процедуре медиации», медиатором на профессиональной основе могут быть лица, достигшие двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

Сегодня обучение заметного количества медиаторов регулярно ведется всего несколькими специализированными центрами в Москве, Санкт-Петербурге и Екатеринбурге. Совершенно очевидно, что их ресурсов явно недостаточно для подготовки нужного для реальной работы Закона количества профессиональных медиаторов. Необходимо немедленно начать формирование сети учебных центров, способных в обозримые сроки подготовить необходимое количество специалистов для всей страны.

Основой создания таких центров, на наш взгляд, могут и должны стать высшие юридические учебные заведения. Юридическая подготовка является базовым условием эффективной работы медиатора, и дело не только в том, что без нее просто невозможно разобраться в предмете и сути спора. Разумеется, одной юридической подготовки медиатору недостаточно. Необходимо приобрести целый ряд иных навыков, овладеть техниками эффективной коммуникации, управления конфликтом, организации и ведения переговорного процесса и многими другими.

Уже около трех лет Центр медиации Уральской государственной юридической академии проводит практические медиации, реализует комплекс программ по подготовке медиаторов и занимается научным исследованием проблем интеграции медиации в правовую культуру российского общества. В 2011г. начата подготовка медиаторов по утвержденной Министерством образования и науки РФ про- грамме[114].

Досудебная и внесудебная медиация может проводиться непрофессиональными медиаторами. Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, способствовать его мирному разрешению может только медиатор - профессионал[115].

В качестве самостоятельного субъекта отношений, связанных с применением процедуры медиации, ФЗ «О процедуре медиации» называет организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Данные организации обладают статусом юридического лица и обеспечивают проведение процедуры медиации в качестве одного из основных видов своей деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 ФЗ «О процедуре медиации» деятельность этих организаций осуществляется исключительно на платной основе. Какие-либо дополнительные требования и (или) ограничения деятельности указанных организаций в законе отсутствуют. Таким образом, учитывая, что согласно действующему законодательству предметом саморегулирования является предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации (часть 1 статьи 4 Федерального закона «О саморегулируемых организациях»), можно сделать вывод о том, что организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, вправе осуществлять свою деятельность на коммерческой основе. При этом норма части 3 статьи 15 ФЗ «О процедуре медиации», согласно которой проведение медиации не является предпринимательской деятельностью, распространяется только на медиаторов - физических лиц.

Порядок проведения процедуры медиации

В соответствии с ФЗ «О процедуре медиации», условием для проведения медиации является соглашение сторон о применении либо проведении процедуры медиации. Соглашение о применении процедуры медиации указывает на обязательство (намерение) сторон использовать процедуру медиации (поэтому может быть оформлено как медиативная оговорка в основном договоре). Соглашение о проведении процедуры медиации означает начало самой процедуры медиации и должно содержать конкретные сведения, определенные статьей 8 ФЗ «О процедуре медиации»[116]. При этом М.О. Владимирова считает, что, если данные условия не соблюдены, посредник вправе проводить медиацию, однако в этом случае установленный данным Федеральным законом порядок медиации посредника не связывает; результаты процедуры такой медиации не имеют некоторых правовых последствий, предусмотренных именно этим законом (заключенное соглашение нельзя будет использовать в качестве основания заключения мирового соглашения, не будут прерываться сроки по рассмотрению дела и другие)[117].

Е.А. Добролюбова указывает, что соглашение о применении процедуры медиации может быть двух видов: 1) это либо медиативная оговорка; 2) либо отдельное соглашение о применении медиации. Медиативная оговорка может быть включена в договор между контрагентами, а соглашение о применении процедуры медиации является отдельным документом. Медиативная оговорка - соглашение, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые могут возникнуть между сторонами в связи с каким- либо конкретным правоотношением. Соглашение о применении процедуры медиации заключается после возникновения конкретного спора о его урегулировании с помощью медиации. Медиативная оговорка (соглашение о применении процедуры) отражает волю сторон не обращаться сразу в суд, не обмениваться претензиями, а совершить действия, направленные на организацию процедуры медиации[118].

По мнению С.И. Калашниковой соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено как самостоятельный договор или иметь форму медиационной оговорки, включенной в договор в виде положения о применении примирительной процедуры. Как правило, отдельное соглашение заключается непосредственно сторонами либо при содействии медиатора (организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур) после возникновения спора; медиационная оговорка включается в текст гражданско-правового договора, то есть стороны принимают решение о применении медиации до возникновения спора.

Заключение соглашения о применении процедуры медиации влечет ряд правовых последствий и в этом смысле может рассматриваться в качестве юридического факта.

В соответствии с ФЗ «О процедуре медиации», форма соглашения о применении процедуры медиации - письменная.

На практике сложилось два варианта инициирования проведения процедуры медиации. Так, стороны могут подать совместное заявление о проведении процедуры медиации. Такое обращение должно расцениваться как волеизъявление сторон на участие в медиации. Как следствие, вне зависимости от того, имеется или нет письменное соглашение, медиатор будет начинать подготовку к медиационной сессии. Второй вариант заключается в том, что к медиатору (в организацию, обеспечивающую проведение примирительных процедур) может обратиться одна из сторон с просьбой пригласить другую сторону на медиацию. Следует отметить, что ФЗ «О процедуре медиации» допускает такую возможность. В этом случае непосредственной подготовке к медиации предшествует работа посредника по получению согласия второй стороны на проведение примирительной процедуры. Как правило, порядок взаимодействия со сторонами определяется внутренними правилами организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо медиатором самостоятельно. На практике медиатор или сотрудник специализированной организации связывается со второй стороной спора по телефону или по почте и предлагает принять участие в примирительной процедуре. Пожа-

»_/ »_/ s~ »_/ s~ »_/

луй, основной проблемой на данном этапе является соблюдение нейтральности медиатора. В целях реализации данного принципа медиатор обязан информировать стороны о совершенных действиях, в том числе направлять сторонам копии всех документов и писем, адресованных кому-либо из участников процедуры. Только в этом случае можно получить доверие сторон, что является необходимым условием успешной медиации.

Именно со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации начинается проведение данной примирительной процедуры.

ФЗ «О процедуре медиации» в качестве обязательных для соглашения о проведении процедуры медиации выделяет следующие условия: о предмете спора; о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; о порядке проведения процедуры медиации; об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведение процедуры медиации; о сроках проведения процедуры медиации[119].

Срок проведения процедуры медиации определяется соглашением сторон и не может превышать шестидесяти дней (в исключительных, сложных случаях при согласии сторон и медиатора срок может быть продлен до ста восьмидесяти дней), а в случае, если дело по спору передано в суд (третейский суд), - не более шестидесяти дней[120].

В результате успешно проведенной процедуры медиации стороны заключают медиативное соглашение. ФЗ «О процедуре медиации» под медиативным соглашением понимает - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Медиативное соглашение, достигнутое без передачи дела в суд, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством. Это важно в том плане, что медиативное соглашение также является действенным инструментом и рычагом воздействия на контрагента.

Медиативное соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения, если оно заключено после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда. В России уже накоплен небольшой опыт утверждения мировых соглашений, основанных на медиативных соглашениях[121].

Одним из наиболее проблемных вопросов является вопрос о последствиях заключения медиативного соглашения и неисполнения достигнутых договоренностей в добровольном порядке.

Медиативное соглашение не может быть принудительно исполнено, так как оно подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон, и у государства нет права надзора за исполнением медиативных соглашений. Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению на основании исполнительного листа, выдаваемого судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение. Медиативное соглашение, не исполненное сторонами, порождает право стороны, права которой нарушены, обратиться в суд с иском о неисполнении договора, либо о его принудительном исполнении, но исполнение медиативного соглашения не обеспечивается исполнительным листом, и на него не распространяется юрисдикция службы судебных приставов. Стороны могут использовать в данном случае средства правовой защиты договора, предусмотренные ГК РФ1.

Таким образом, необходимо отметить, что проведение медиации имеет определенное положительное влияние и в том случае, если сторонам не удалось достичь необходимого результата, и процесс урегулирования разногласий был завершен при отсутствии согласованного решения по всем или части спорных вопросов. Так, несмотря на неудачу предпринятых попыток, у сторон появляется возможность не только оценить позиции, но и осознать фактические интересы друг друга, что помогает лучшему пониманию ими сути конфликта и расширяет потенциал их совместной деятельности в рамках дальнейшего рассмотрения спора2. [122] [123]

<< |
Источник: Буянова Е.В.. Арбитражный процесс: курс лекций: учебное пособие / Е. В. Буянова. - Оренбург,2016. - 284 с.. 2016

Еще по теме Заключительные положения.:

  1. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  2. Глава IX. Заключительные положения
  3. Глава 19. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  4. Глава 19. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  5. Глава VI. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  6. Раздел XVI. Заключительные положения
  7. § 5. Заключительные замечания
  8. Заключительное слово
  9. ЧАСТЬ ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ
  10. Заключительная часть
  11. Заключительное интервью
  12. Заключительная часть сочинения
  13. Заключительное интервью с Гейл
  14. § 7. участие адвоката в заключительных этапах СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА*
  15. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЙ ПЕРИОД ВЕЛИКОЙ ВОЙНЫ
  16. Заключительные суждения о биологической эволюции
  17. 16. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ. РЕШАЮЩАЯ РОЛЬ ИМПРЕССИНГОВ