<<
>>

§ 2. Возможные основания для отступления от режима абсолютной защиты

Согласно выводам Калабрези и Меламеда одним из оснований для исключения режима защиты на основе Property rule и ограничения возможностей правообладателя только полной компенсационной за­щитой по модели Liability rule является ситуация, когда индивидуальное согласование добровольной сделки по отчуждению соответствующих прав либо невозможно, либо крайне затруднительно в силу высоких трансакционных издержек.

Насколько этот тезис обоснован?

Действительно, если индивидуальное согласование ex ante отчужде­ния права невозможно или крайне затруднительно (например, если переговоры осложнены множественностью задействованных лиц), те политико-правовые соображения в пользу режима абсолютной защи­ты, которые связаны со стимулированием добровольных трансакций, сопряженных с меньшим риском недокомпенсации правообладателя, несколько теряют свою актуальность. Применение в таких ситуациях режима абсолютной защиты будет означать, что позитивное право просто будет фактически блокировать оборот прав, намертво привя­зывая их к существующим правообладателям и мешая потенциальному приращению экономического благосостояния за счет взаимовыгод­ного обмена (т.е. возмездному переходу прав в руки тех, кто ценит их выше и в принципе готов заплатить больше). В теории отсутствие абсолютной защиты в таких ситуациях позволяло бы выходить из тупика, вызванного сложностями в ex ante согласовании отчуждения прав, за счет дарования претенденту права на принудительный выкуп этих прав с условием уплаты компенсации, определяемой судом expost.

С одной стороны, на эти замечания можно заявить, что описанный недостаток режима абсолютной защиты в отношении ситуаций затруд­нительности индивидуальных ex ante переговоров не столь драматичен. Безусловно, это блокирует некоторое число потенциально эффекгив- ных принудительных трансакций, но одновременно пресекает (за счет полного исключения проблемы недокомпенсации при определении судом размера убытков) риск совершения ряда принудительных тран­сакций, отнюдь не эффективных по своим результатам. Определить однозначно, что упущенные возможности прирастить общее эко­номическое благосостояние в первом случае перекрывают реальные некомпенсированные убытки во втором, достаточно проблематично. Соответственно, если на основе экономического анализа предпочесть один из двух вариантов затруднительно, надежнее придерживаться описанной выше презумпции, согласно которой должна быть возмож­ность защиты гражданских прав в рамках режима абсолютной защиты (как минимум там, где такая защита в принципе возможна).

Кроме того, не стоит забывать, что правовая среда, в которой право лица может быть выкуплено принудительно, в долгосрочном плане порождает те самые издержки «денормализации» и «деморализации», подрывает уверенность граждан в защищенности своих прав, а значит, является крайне спорным способом обеспечить экономическое раз­витие. Достаточно представить себе перспективы правовой системы, в которой над инвесторами постоянно нависала бы реальная угроза силового отобрания их собственности, а в качестве утешения пред­лагалось бы положиться на способность суда адекватно определить денежную компенсацию.

С другой стороны, видимо, в некоторых исключительных ситу­ациях затруднительности индивидуального согласования проблема блокирования потенциально эффективных трансакций, способных значительно повысить экономическое благосостояние, может быть настолько острой, что праву иногда стоит закрыть глаза на риск не­докомпенсации.

Приведем такой пример. Допустим, 100 тыс. жителей города были бы готовы заплатить по 100 руб. за возможность иметь в черте города просторный парк, но для этого соответствующую землю необходи­мо выкупить у 100 собственников небольших земельных участков и строений. Такая сделка была бы эффективной по Парето, если бы собственники участков ценили свою землю в совокупности ниже или как минимум не выше, чем жители города в целом готовы были бы за­платить за выкуп у них земли. С учетом того, что горожане готовы ски­нуться по 100 руб. на выкуп, общая сумма теоретического выкупного фонда составляет 10 млн руб. Допустим далее, что в среднем каждый из землевладельцев ценит свой участок в 80 тыс. руб. и готов за эту сумму с ним расстаться (что в совокупности дает оценку в 8 млн руб.). Притом что жители города в целом согласны вложить в проект 10 млн руб., сделка выглядит вполне возможной и потенциально экономически эффективной: «кооперативный излишек» (т.е. разница между субъек­тивными оценками сторонами обмениваемых благ) равен 2 млн руб. Добровольная сделка в теории, казалось бы, может состояться по лю­бой цене в диапазоне между 8 и 10 млн руб. В итоге произойдут улуч­шение по Парето и рост общего экономического благосостояния: благо перейдет в руки тех, кто готов заплатить за него больше (т.е. в руки того, кому оно ценнее).

Но на практике данная сделка может сорваться из-за высоких тран­сакционных издержек, спровоцированных стратегическим поведе­нием ее сторон. Тут мы сталкиваемся с проблемой holdout, когда для реализации некоего экономического решения инициатору требуется выкупить согласие множества лиц и каждое из них может, не давая своего согласия, заблокировать решение[327]. Осознание каждым из зем­левладельцев того, что весь проект может сорваться из-за отказа любого из них от продажи своего участка, и, соответственно, того, что у него имеется право вето, стимулирует стратегическое поведение в форме шантажа на индивидуальных переговорах. Каждый из землевладельцев будет пытаться придержать свое согласие, чтобы оказаться последним, чье согласие испрашивается, и иметь мощные переговорные возмож­ности, позволяющие ему затребовать за свой участок львиную долю всего «кооперативного излишка» (т.е. потенциальной экономической выгоды от всего решения), искусственно завышая свою субъективную оценку принадлежащего ему участка. В итоге драматически возрастают риски срыва проекта.

На стороне же жителей города возникает другая опять же класси­ческая для экономического анализа права проблема стратегического поведения — проблема «безбилетника» (free rider problem). Каждый из жителей города имеет стимулы скрывать свою заинтересованность в парке в расчете на то, что необходимую сумму соберут без него. В итоге колоссально возрастают издержки на согласование финансирования на стороне коллективного «покупателя».

В такого рода ситуациях из-за проблем стратегического поведения сторон (а именно феноменов holdout и /гее rider) рыночный механизм часто дает сбой. Трансакционные издержки соответствующих групп заинтересованных лиц (землевладельцев и горожан) на координацию и пресечение угроз индивидуального шантажа со стороны первых и «безбилетничества» со стороны вторых могут оказаться (и часто оказываются) выше кооперативного излишка, и, казалось бы, теоре­тическая взаимовыгодная сделка не реализуется.

Неудивительно в связи с этим, что в такого рода ситуациях про­блема решается во многих странах за счет вмешательства публичной власти в форме реализации нерыночной, принудительной трансак­ции. Государство (муниципалитет) на основе решения, принимаемого большинством жителей или избранными ими чиновниками, собирает с жителей в принудительном порядке налог и в принудительном же по­рядке выкупает на полученную сумму права собственности на участки у землевладельцев с определением размера компенсации судом (в США в рамках доктрины eminent domain). Если смотреть на эту проблему с точки зрения землевладельца, его право собственности отчуждается без его согласия, но с выплатой компенсации, т.е. его право собствен­ности в данной ситуации, по терминологии Калабрези и Меламеда, оказывается защищаемым по модели Liability rule. Таким образом, этот механизм исключает и проблему holdout, и проблему «безбилетника».

Думается, могут быть и иные резоны лишать некоторые права в определенных случаях теоретически возможной абсолютной защиты и делать их доступными для принудительного выкупа помимо пробле­мы затруднительности/невозможности индивидуального согласования. Некоторые из них могут быть как экономического, так и этического свойства.

Например, возьмем ситуацию обременения недвижимости сервиту­том в судебном порядке. По сути в силу российского права (и. 3 ст. 274 ГК РФ) один собственник, нуждающийся в обременении недвижимо­сти другого собственника, помимо воли последнего навязывает ему трансакцию в нарушение принципа свободы договора и неприкосно­венности частной собственности. Зарубежные правопорядки в ряде исключительных случаев (судя по доступным нам источникам, намного в более ограниченном масштабе, чем тот, который вытекает из п. 3 ст. 274 ГК РФ) также допускают такие недобровольные обременения недвижимости в пользу частного лица в форме сервитута, вводимого судебным решением, или посредством альтернативных вариантов принудительного возмездного ограничения права собственности (как правило, в отношении ситуации, когда земельный участок не имеет прямого доступа к дороге или реке и собственник в судебном порядке добивается права прохода, а также некоторых иных определенных в законе случаев)[328].

В подобных ситуациях фактически закон отказывает собственнику недвижимости в защите его права собственности в рамках режима абсолютной защиты (например, посредством негаторного иска), ког­да сосед желает не отнять его, а лишь обременить и соблюдается ряд дополнительных условий. Все, на что собственник в таком случае может рассчитывать, — это получение компенсации, размер которой будет определен судом. Иначе говоря, речь идет о том, что право соб­ственника, против которого вводится такой принудительный сервитут, в этом аспекте защищается от подобных претензий соседа по принципу Liability rule.

Объяснить такое решение в плоскости проблемы затруднительно­сти достижения соглашения достаточно сложно. Безусловно, лица, обладающие соседними участками земли и вступающие в переговоры в отношении введения сервитута, часто сталкиваются с проблемой си­туативного монополизма и неравенства переговорных возможностей. Часто у землевладельца просто нет другого доступа к федеральной трассе или реке, кроме как через участок соседа. Это делает последнего ситуативным монополистом. Добровольное контрактирование в усло­виях ситуативного монополизма в целом вполне возможно, хотя и не­сколько более затруднено, чем в условиях конкуренции. Монопольное положение одного из собственников будет означать лишь то, что для получения согласия на данный сервитут придется заплатить куда боль­ше, чем если бы у лица, заинтересованного в установлении сервитута, бьио множество вариантов и имелись рыночные условия. Кроме того, нельзя не признать, что в ряде случаев добровольная сделка может не состояться в принципе из-за иррационального упрямства собственника или отсутствия у соответствующей стороны достаточных средств для удовлетворения финансовых аппетитов соседа. Например, наложение сервитута может принципиально не причинять собственнику никаких издержек вовсе, или предложенная плата будет намного превосходить его убытки от обременения своей недвижимости, но собственник будет отказывать в заключении соглашения о сервитуте из личной неприязни к соседу или элементарного самодурства. Видимо, право, допуская принудительное установление сервитута по суду в ситуации острой необходимости, пытается тем самым исключить обесценение и невозможность эффективного использования такого ценного ре­сурса, как земля (возможные в случае недостижения добровольного соглашения), а также предотвратить эксплуатацию неравенства пере­говорных возможностей с целью извлечения монопольной выгоды. Эти цели право обеспечивает путем ограничения свободы договора и священности права собственности.

Безусловно, сама возможность навязывания принудительной тран­сакции одному лицу только лишь в силу того, что у другого имеется большая в ней необходимость, вызывает массу серьезных вопросов, включая и чисто конституционный аспект. Когда такие принудитель­ные трансакции навязываются государством в публичных интересах (национализация, реквизиция, выкуп земли под инфраструктурные проекты и т.п.), политико-правовая логика ограничения частной соб­ственности может быть более или менее понята. Но принудительное введение сервитута может осуществляться не в публичных интересах, а в пользу одного конкретного лица. По сути частный интерес одного лица оказывается достаточным основанием для вторжения в сферу частной автономии другого лица. Почему собственник недвижимо­сти может сломить волю своего соседа по суду и навязать последне­му нежелаемую им сделку, но аналогичных прав на принудительную трансакцию не имеют многие другие жертвы ситуативного монопо­лизма? Возможно, фактор особой ценности недвижимости как объ­екта оборота здесь играет немаловажную роль. Кроме того, видимо, большое значение имеет и тот факт, что собственнику навязывается не отчуждение его земли, а лишь обременение, причем чаще всего прин­ципиально его ценность не снижающее. Все это требует углубленного политико-правового анализа, до проведения которого мы не готовы высказывать свои суждения. Нам пока не встречались серьезные по­литико-правовые исследования в отношении вопроса о допустимости принудительных сервитутов. В то же время зарубежные правоведы к этому вопросу обращаются[329].

Существует и множество иных подобных примеров. Например, в первой части книги нами уже обсуждалась проблема фрагментации прав на патенты и необходимости согласования получения лицензий на множество отдельных патентов, без агрегации которых невозможно осуществить важную инновацию. Такая фрагментация вынуждает вести переговоры о выкупе патентов или получении лицензии с множеством патентообладателей, что запускает проблему holdout, значительно по­вышает трансакционные издержки и угрожает заблокировать в целом взаимовыгодные сделки и выведение на рынок важных инноваций. Это, в свою очередь, провоцирует обсуждение перспектив решения данной проблемы посредством принудительного лицензирования.

Но есть примеры того, что право допускает принудительное лицен­зирование патентов и в отсутствие проблемы высоких трансакционных издержек из-за фрагментации интеллектуальных прав. Так, например, ст. 1362 ГК РФ вслед за правопорядками многих зарубежных стран[330] вводит право на установление по суду принудительной лицензии на изобретение, промышленный образец или полезную модель, размер платы за которую определяется в судебном решении, если текущий правообладатель не использует или недостаточно использует соот­ветствующие объекты интеллектуальной собственности, что влечет недостаточное предложение соответствующих товаров, работ или услуг на рынке. Здесь позитивное право, игнорируя тот факт, что индиви­дуальные переговоры на согласование лицензии в принципе вполне возможны без колоссальных трансакционных издержек, допускает обременение чужого права и навязывание принудительной трансакции. Правотворцы, видимо, считают, что риски недокомпенсации текущего правообладателя менее серьезны, чем общие экономические потери от неэффективного использования или неиспользования дарованной законом правообладателю монополии в форме соответствующих ин­теллектуальных прав, в случае, если добровольная сделка по каким-то причинам не состоится. Вполне возможно, что такое решение является оправданным.

Как бы то ни было, наша задача в рамках данного параграфа состоит лишь в том, чтобы показать как минимум теоретическую допустимость применения Liability’ rule не только в случае запретительно высоких трансакционных издержек, но и в некоторых иных случаях, когда имеются очень убедительные политико-правовые резоны в пользу такого шага.

При этом хотим напомнить, что допущение принудительных тран­сакций в результате фиксации режима Liability rule (как в форме пред­усмотренных в законе прав государства или третьих лиц на легитимное отобрание или ограничение чужого права, так и в форме ограниче­ния возможностей правообладателя защищать свое нарушенное право только иском о взыскании убытков) все-таки, на наш взгляд, должно являться исключением, основанным на неких серьезных политико­правовых (в первую очередь экономических и этических) резонах. По общему же правилу надо стремиться к тому, чтобы оборот эко­номических благ и прав шел на основе добровольных трансакций, а для этого там, где в теории можно помыслить ту или иную модель абсолютной защиты соответствующего права или иные инструменты превенции волюнтаристских, недобровольных трансакций, эти воз­можности следует стремиться реализовывать в праве. Можно сказать, что такого рода решение должно быть некой политико-правовой опро­вержимой презумпцией.

<< | >>
Источник: Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. — М., 2016. — 528 с.. 2016

Еще по теме § 2. Возможные основания для отступления от режима абсолютной защиты:

  1. Глава 3. РЕЖИМ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ И СЛУЧАИ ДОПУСТИМОГО ОТ НЕГО ОТСТУПЛЕНИЯ
  2. ВОПРОС: Полагаете ли вы возможной вариативность абсолютной политической власти? Если да, то мы можем сказать, что абсолютная власть Запада и абсолютная власть исламского общества - разные?
  3. Основание иска составляют юридические факты, с которыми норма материального права связывает возможность использования соответствующего способа защиты нарушенного права или охраняемого законом интереса
  4. Экстремальность метапсихологически мы определили как ситуацию возможности, а именно, двоякой возможности: возможности невозможности, открывающей возможность возможности.
  5. Основания для оставления без движения - нарушение требований ст. 260 АПК РФ. Основания для возвращения апелляционной жалобы (ст. 264 АПК РФ):
  6. § 4. Иные инструменты абсолютной защиты
  7. АБСОЛЮТНАЯ ПОЛИТИЧЕСКАЯ ВЛАСТЬ И ВОЗМОЖНЫЕ ЗАМЕЩАЮЩИЕ ПОНЯТИЯ.
  8. Глава 3. МЕРЫ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
  9. § 4. Общая оценка регулятивного эффекта режима компенсационной защиты
  10. Отступление Наполеона.
  11. Глава 2. РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ РЕЖИМА КОМПЕНСАЦИОННОЙ ЗАЩИТЫ
  12. Для России ипотечные ценные бумаги не являются чем-то абсолютно новым.
  13. Возможные задачи для исследовательской работы: