Глава 3. РЕЖИМ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ И СЛУЧАИ ДОПУСТИМОГО ОТ НЕГО ОТСТУПЛЕНИЯ

§ 1. Описание режима

Как было отмечено ранее, принципиальное отличие режима абсо­лютной защиты гражданских прав состоит в том, что жертва получает возможность защищаться не путем взыскания с нарушителя денежной компенсации, размер которой может быть меньше, равен или больше ценности нарушенного права, а посредством буквального восстанов­ления утраченного права или блокирования нарушения.

В основе реализации таких мер защиты, как виндикация в вещном праве, оспаривание корпоративных решений в корпоративном праве, оспаривание сделок, совершенных в нарушение договорных запретов, или иск о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре в праве договорном, лежит идея буквального (в натуре) вос­становления попранного права.

В случае же, когда право допускает негаторный иск, принцип сле­дования в аренде или различные судебные запреты на случай наруше­ния негативных обязательств, оно предоставляет управомоченному лицу легальные возможности по блокированию либо самого факта правонарушения, либо продолжения неправомерного поведения на­рушителя.

Безусловно, далеко не во всех случаях гражданские права могут быть в принципе восстановлены «в натуре» или соответствующие пра­вонарушения — заблокированы. Например, у жертвы состоявшегося деликта в форме причинения вреда здоровью или имуществу нет такой возможности. И в таких случаях все, что ей остается, — это прибегнуть к мерам компенсационного характера или пытаться привлечь делин­квента к публично-правовой ответственности. Но применительно к ряду других ситуаций абсолютная модель защиты права в принципе теоретически может быть реализована.

И здесь как раз и возникает вопрос о том, во всех ли подобных случаях право должно даровать жертве такие инструменты защиты в дополнение к универсально доступной защите компенсационной. Каковы основные преимущества абсолютного режима защиты прав?

Во-первых, при реализации этих мер отпадают или становятся менее актуальными проблема квантификации ущерба интересам пра­вообладателя и, соответственно, риск недокомпенсации. Право лица восстанавливается в натуре, или посягательство на его нарушение пресекается иным образом. В итоге снижается вероятность того, что из-за ошибки суда в определении размера денежного суррогата нару­шенного права интерес правообладателя останется не защищенным в полной мере. В рамках таких условий снижается вероятность того, что будет нарушен принцип Парето-эффективности.

Во-вторых, в результате меняются стимулы к поведению у потен­циального нарушителя. Угроза столкнуться с решением суда о бук­вальном восстановлении прав правообладателя или блокированием неправомерного поведения несколько снижает стимулы к оппорту­нистическому попранию гражданских прав и повышает вероятность того, что «претендент» вместо этого воздержится от правонарушения и будет добиваться согласия правообладателя на отчуждение права в рамках переговоров о выкупе. Оборот же частных прав на основе добровольных, а не принудительных трансакций и есть тот искомый идеал, достижение которого и является нашей целью. Этот режим обеспечивает более высокий уровень правовой защищенности и пре­венции гражданских правонарушений и предотвращает издержки от «денормализации» и «деморализации» оборота, формирует культуру уважения гражданских прав.

В-третьих, этот режим за счет подавления стимулов к правонаруше­ниям предотвращает огромные литигационные издержки участников оборота по искам о взыскании убытков и бюджета — по разрешению подобных споров. Рыночный механизм способен в большинстве слу­чаев разрешить проблему Парето-улучшающего перераспределения прав и благ на основе добровольных сделок с намного меньшими социальными издержками, чем возложение этой функции на суды^[326].

Но тут следует иметь в виду, что даже тогда, когда режим абсолют­ной защиты в теории возможен, его далеко не всегда целесообразно реализовывать. Каждый из конкретных инструментов абсолютной за­щиты имеет свои собственные политико-правовые недостатки. Напри­мер, решение о присуждении к исполнению некоторых обязательств в натуре нередко проблематично реализовать на практике на стадии исполнительного производства или провоцирует серьезные этические вопросы о пределах допустимого вторжения суда в сферу частной ав­тономии. Соответственно, не будем спешить из наших сугубо общих политико-правовых тезисов делать однозначные заключения примени­тельно к тем или иным инструментам абсолютной защиты. Достаточно просто зафиксировать, что доступность для правообладателя средств абсолютной защиты имеет отмеченное крайне важное позитивное значение. В российских реалиях, в которых компенсационная модель защиты работает из рук вон плохо, это существенное преимущество мер абсолютной защиты перед мерами компенсационными приобретает особую актуальность.

Так, например, когда многие российские юристы ратуют за мак­симальное снижение возможностей по оспариванию сделок корпо­рации, ущемляющих права акционеров (например, крупных сделок и сделок с заинтересованностью), и настаивают на том, что их права должны защищаться преимущественно иском о взыскании убытков с директора, в этом действительно на первый взгляд есть смысл. Риск оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью при на­рушении директором процедур их внутреннего согласования усложняет оборот, провоцируя повышение трансакционных издержек контраген­тов на проверку соблюдения соответствующих процедур согласования. Но, с другой стороны, лишение акционеров возможностей по оспа­риванию сделок с предложением защищаться за счет иска об убытках к менеджменту компании в условиях современного состояния дел в области взыскания убытков содержит известную долю злой иронии. При крайне низком проценте вероятности того, что все причиненные убытки будут доказаны и взысканы судом, а само решение, вынесенное против директора (физического лица), — исполнено, восстановление экономического положения жертвы за счет денежной компенсации в полной мере вряд ли будет происходить часто, а превентивный эф­фект может оказаться крайне недостаточным. Из сказанного не следует спешить делать какие-то однозначные выводы. Но это повод задумать­ся над тем, стоит ли так легко расставаться с абсолютной альтернативой защите корпоративных прав и ограничивать арсенал средств защиты акционеров исключительно компенсационными мерами.

Как нам кажется, осознание юристами значения мер абсолютной защиты гражданских прав как важного инструмента стимулирования цивилизованной практики согласованного отчуждения прав и про­тивоядия против оппортунистического их попрания может помочь более объективно смотреть на вопросы правовой реформы и лучше просчитывать их последствия.

Вероятно, есть основания считать, что доступность правообладате­лю абсолютных средств защиты (как минимум там, где их в принципе можно помыслить) следует признать опровержимой нормативной презумпцией, опровергаемой тогда, когда против этого будут при­ведены веские политико-правовые доводы. Разбор всех конкретных контрдоводов против разных моделей абсолютной защиты различных гражданских прав не входит в наши задачи, так как потребует углу­бленного анализа каждого средства абсолютной защиты в отдельности в контексте соответствующей области частноправового регулирова­ния. Поэтому далее мы остановимся на одном общем контрдоводе, который, по мнению Калабрези и Меламеда, способен подтолкнуть правовую систему к отказу от абсолютной защиты некоторых видов гражданских прав (когда она в принципе в теории возможна) и допу­щению лишь компенсационной модели защиты.