<<
>>

Глава 2. РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ РЕЖИМА КОМПЕНСАЦИОННОЙ ЗАЩИТЫ

§ 1. Модели полной и ограниченной компенсационной защиты

Общие замечания

Безусловно, частное право немыслимо без наличия у жертвы воз­можности защищаться иском о компенсации своих убытков. Это, пожалуй, системообразующий институт частного права, без которого последнее просто немыслимо.

В этическом плане взыскание убытков обеспечивает идеал кор­рективной справедливости, описанный в свое время еще Аристоте­лем[280], поддержанный Фомой Аквинским и являющийся на самом деле важнейшим элементом человеческой этики. Моральное требование применения к нарушителю санкции, с одной стороны, пропорциональ­ной тяжести нарушения, а с другой — восстанавливающей положение жертвы, имевшее место до нарушения, как представляется, разделяется большинством людей[281].

В экономическом же плане взыскание убытков восстанавливает попранную экономическую эффективность по Парето. Нарушение права, как уже отмечалось, чаще всего причиняет вред правообладате­лю. Соответственно, даже если нарушитель что-то от этого нарушения выигрывает, то мы имеем ситуацию, когда нарушение приводит к не­эффективному по Парето изменению. Взыскание убытков в теории восстанавливает статус-кво и ставит жертву в положение безразличия1 к факту правонарушения (что означает, что в идеале в итоге взыскания убытков жертва должна оказаться в том экономическом состоянии, в котором она находилась бы, если бы ее право нарушено не было). Так что элементарный микроэкономический анализ приводит к выводу о позитивной экономической роли института взыскания убытков.

Приводит ли такая компенсация к превенции правонарушений? Ответ на этот вопрос зависит от соотношения выигрыша нарушителя и убытков жертвы.

Если правообладатель в принципе не несет никаких убытков, а на­рушитель хоть что-то выигрывает от нарушения, то последнее приво­дит к улучшению по Парето. Так, в частности, в некоторых случаях нарушения вещных прав или прав интеллектуальной собственности снижения материального благосостояния правообладателя не происхо­дит. К примеру, если лицо незаконно заселилось на пару летних недель в пустующую дачу некоего собственника, не причинив ей никакого вреда, трудно говорить о возникновении у последнего неких убытков (в том числе упущенной выгоды). В такого рода случаях осудить факт правонарушения с точки зрения принципа экономической эффек­тивности, казалось бы, достаточно сложно. Правообладатель не несет убытков, а нарушитель при этом увеличивает свое благосостояние.

С точки зрения критерия Парето правонарушение может представ­ляться как экономически эффективное поведение и тогда, когда жертва несет убытки, но они ниже, чем выигрыш нарушителя, и последний осуществил возмещение. Например, если правообладатель имеет благо или право, которое он ценит в 1 тыс. руб., и имеется другое лицо, ко­торое выигрывает от нарушения этого права 1,5 тыс. руб., последнее, решившись на правонарушение, может спокойно компенсировать жертве ее убыток и остаться «в плюсе».

В обоих описанных случаях можно говорить о prima facie экономи­чески эффективном правонарушении.

Такого рода нарушения следует отличать от нарушений неэффек­тивных, т.е. таких, в результате которых правообладатель проигрывает больше, чем выигрывает нарушитель.

Какую роль играет иск о взыскании убытков в деле превенции эффективных и неэффективных правонарушений?

Р. 247.

Такая мера защиты в теории способна подавить стимулы к неэф­фективным нарушениям. Если нарушитель выигрывает от нарушения 1 тыс. руб., а жертва проигрывает 1,5 тыс. руб., нарушение является неэффективным по Парето. Угроза возмещения в качестве убытков 1,5 тыс. руб., т.е. суммы, большей, чем выигрыш нарушителя, в теории предотвращает нарушения, которые не приводят к приросту экономи­ческого благосостояния. Поэтому специалисты в экономическом ана­лизе права, как правило, поддерживают институт возмещения убытков.

Но что если нарушение является эффективным и нарушитель выиг­рывает больше, чем проигрывает жертва? В такой ситуации иск о воз­мещении убытков восстанавливает экономический интерес жертвы, но оставляет нарушителю определенную долю выигрыша, достаточную для того, чтобы нарушение оказывалось все еще выгодным предпри­ятием. Соответственно, с микроэкономической точки зрения такой иск не препятствует эффективным правонарушениям.

В тех случаях, когда возмещение убытков является единствен­но доступной правообладателю опцией защиты своих нарушенных прав, позитивное право фактически стимулирует эффективное пра­вонарушение и создает условия для перехода прав и благ в руки того, кому они ценнее (т.е. того, кто извлекает из их обладания большую выгоду)[282]. Иначе говоря, когда позитивное право объявляет, что оно будет защищать частные права исключительно в рамках модели пол­ной компенсационной защиты, оно фактически дает претенденту на соответствующее право (нарушителю) своего рода опцион на, казалось бы, Парето-улучшающий (а значит, эффективный) принудительный выкуп данного права у правообладателя. В случае отсутствия каких- либо дополнительных санкций предполагаемый размер компенса­ции, который придется уплатить жертве, превращается в цену выкупа. С точки зрения реальных последствий норма «Стоянка запрещена — штраф 1000 рублей» при отсутствии иных санкций равнозначна оферте «Парковка разрешена — тариф 1000 рублей». Как бы цинично это ни звучало, реальная картина мира именно такова.

Соответственно, в ситуации, когда право защищается только иском об убытках, правообладатель лишен возможности ветировать попрание собственных прав и вынужден рассчитывать лишь на получение соот­ветствующего «тарифа». Отличие от вышеописанного примера с пар­ковкой состоит лишь в том, что сам размер «тарифа» при нарушении гражданских прав привязан к убыткам жертвы, заранее не определен и фиксируется судом ex post. Если ожидаемая нарушителем выгода от нарушения выше, чем ожидаемое же значение этого «тарифа», то ограничение прав жертвы только иском об убытках дает зеленый свет практике, казалось бы, эффективных по Парето умышленных право­нарушений.

Некоторые сторонники классического, чикагского, экономического анализа права поддерживают такое развитие событий как минимум применительно к некоторым категориям гражданских прав (например, договорных прав, интеллектуальной собственности и т.п.) и считают, что нарушение, которое оказывается эффективным с учетом перспек­тив выплаты жертве ее убытков, является вполне достойным дейст­вием, которое право не должно по меньшей мере блокировать. По их мнению, такого рода нарушения приводят к росту экономического благосостояния путем перемещения ресурсов и прав в руки тех, кто их ценит выше. То, что это перемещение происходит волюнтаристским способом, без ex ante согласия правообладателя, сторонников «теории эффективного нарушения» не волнует. Например, согласно такой позиции договорное право подразумевает возможность должника, считающего, что для него выгода от неисполнения договора будет больше, чем размер ожидаемых убытков кредитора, выйти из договора, если он готов покрыть эти убытки в случае предъявления кредитором соответствующего иска[283].

Соответственно, сторонники такого взгляда часто выступают против любых правовых институтов, которые могли бы помешать совершению таких эффективных нарушений (например, против до­ступности иска о присуждении к исполнению в натуре и судебных запретов, против взыскания с нарушителя его дохода, извлеченного из нарушения, против карательных убытков и иных сверхкомпенса­ционных взысканий и т.п.), а также за любые институты, которые упрощают совершение эффективных нарушений (например, запрет на взыскание непредвидимых убытков, требование митигации убыт­ков и т.п.).

Но тут следует задаться вопросом: насколько оправдан такой взгляд на эффективное правонарушение? Допустима ли ситуация, когда иск об убытках будет единственным средством защиты правообладателя, и если да, то в каких случаях?

На наш взгляд, такое решение порождает серьезные проблемы с точки зрения экономической эффективности, как только мы поки­даем зону абстрактных микроэкономических моделей и берем в расчет жизненные реалии и долгосрочные регулятивные эффекты.

В целом нужно выделить три уровня негативного регулирующего воздействия такого режима принудительного выкупа гражданских прав, который де-факто легализуется в рамках модели полной ком­пенсационной защиты в качестве единственного доступного право­обладателю механизма защиты.

Первый круг последствий

Основная проблема модели полной компенсационной защиты, когда она является единственной доступной санкцией за правона­рушение, состоит в том, что она создает стимулы к принудительно­му, недобровольному обороту прав, не гарантируя реальную полную компенсацию.

Претендент на право, принадлежащее другому лицу, не обязан вступать с ним в переговоры, а может присвоить чужое или попрать это право иным образом, не испрашивая согласия. Ему достаточно быть го­товым уплатить ту компенсацию, размер которой expos! определит суд. И если бы между ценой, которая была бы испрошена правообладателем в рамках переговоров, и размером убытков, которые в аналогичной ситуации присудит суд, не было разницы, проблема не была бы столь драматичной с экономической точки зрения. Но вся проблема состоит в том, что в реальной жизни (а не в мире экономических абстракций), как только мы покидаем зону добровольных соглашений, мы лишаемся гарантий получения жертвой ex post полной компенсации.

И тут возникает ключевая проблема недокомпенсации, на которую обратили внимание Калабрези и Меламед. Суды слишком часто, чтобы это можно было игнорировать, склонны присуждать в качестве убыт­ков сумму, меньшую, чем размер реальных убытков, ставящих жертву в положение безразличия к факту правонарушения. Некоторые амери­канские авторы[284], ратующие за более широкое применение Liability rule, прямо оговаривают, что их выводы верны только в той мере, в которой не наблюдается устойчивая тенденция к недокомпенсации. В условиях же, когда любому юристу, реально знакомому с практикой взыскания убытков, абсолютно очевидно обратное, все логические построения сторонников Liability rule неминуемо рушатся.

Когда мы говорим о том, что жертва не получает полной компен­сации, имеется в виду, что размер определенной судом и фактической взысканной в пользу жертвы компенсации оказывается меньше той минимальной цены, по которой она была бы готова расстаться с пра­вом на добровольных началах. А это значит, что в такой ситуации даже с учетом взыскания убытков происходит нарушение принципа экономической эффективности по Парето. Нарушитель может в итоге приобрести право по цене, которая его вполне устраивает, в то время как правообладатель получает меньше, чем его субъективная оценка своего права.

Каковы причины риска недокомпенсации? Они вполне очевидны.

Во-первых, это проблемы с доказыванием убытков, главная из которых — сложность в доказывании субъективной ценности прав. Любое благо или право имеет ценность, но эта ценность, как было с успехом доказано в экономической науке и более никем всерьез не оспаривается, носит сугубо субъективный характер. Один собственник может ценить принадлежащий ему контрольный пакет акций компа­нии, скажем, в миллион (т.е. готов расстаться с ним минимум за эту сумму, являющуюся, таким образом, резервной ценой продавца), в то время как другое лицо, рассчитывая на синергетический эффект от поглощения данной компании и соединения ее производства с иными своими активами, ценит этот же актив в полтора миллиона (т.е. готово заплатить за этот актив не более этой суммы, которая составляет ре­зервную цену покупателя). Как уже отмечалось, именно из-за разницы в субъективных оценках благ и возникает их оборот. Если стороны ценят одно и то же благо абсолютно одинаково, то в сделке просто нет никакого смысла, и она в большинстве случаев просто не состоится. Сделки совершаются именно потому, что приобретатель ценит благо больше, чем продавец.

Никакой внешний регулятор (и в том числе суд) не способен про­никнуть в сознание людей и оценить их субъективное ощущение цен­ности соответствующего блага (права). В этих условиях единственный надежный способ обеспечить гарантированно взаимовыгодный оборот прав состоит в том, чтобы положиться на добровольное соглашение сторон. Если стороны ударили по рукам и нет пороков воли, значит, согласованная цена оказалась устраивающей обоих, т.е. выше резер­вной цены продавца (минимальной цены, по которой он был бы готов продавать) и ниже резервной цены приобретателя (максимальной цены, по которой он был бы готов приобретать). Факт достижения добровольного соглашения, не сопряженного с теми или иными по­роками воли, сигнализирует о взаимовыгодности трансакции (как минимум на момент ее совершения).

В этих условиях одна из важнейших задач частного права состоит в обеспечении правовой инфраструктуры для совершения таких добро­вольных соглашений. Опровержимая презумпция свободы договора означает опровержимую презумпцию того, что оборот экономических благ и прав должен строиться на началах добровольного согласования воль[285]. Именно поэтому принудительный отъем экономических благ претит началам частного права. То же можно сказать не только о правах непосредственно на экономические блага, но и о любых гражданских оборотоспособных правах.

Итак, при добровольных переговорах риск того, что цена окажется ниже, чем субъективная ценность права для правообладателя, мини­мален, так как, если цена не устроит правообладателя, сделка просто не состоится. В случае же судебного определения размера этой платы в форме решения о взыскании убытков правообладателю приходится мириться с тем фактом, что его право уже попрано, и, соответственно, он оказывается в крайне уязвимом положении лица, обязанного ини­циировать судебное разбирательство (нередко длительное и дорогостоя­щее) и доказать ex post некоему арбитру, не имеющему прямого доступа к сознанию посторонних лиц, что данное право истец ценит именно так, а не иначе. Судьи, как правило, не способны отличить чистые спе­куляции истцов об их субъективном ощущении ценности утраченного права от достоверных утверждений на этот счет и вынуждены опираться на некие объективные показатели (оценку рыночной стоимости и т.п.). Кроме того, интерес правообладателя может быть вовсе неимуществен­ным. Надежно перевести его в некий денежный эквивалент суду просто невозможно. В итоге в целом ряде случаев сумма компенсации может оказаться ниже резервной цены правообладателя, и мы даже после вы­платы присужденных судом убытков будем иметь ситуацию нарушения критерия эффективности по Парето и трансакцию, не только принуди­тельную и недобровольную, но еще и невзаимовыгодную.

Есть и масса иных проблем с доказыванием убытков (особенно упущенной выгоды). В российской судебной практике проблемы с определением адекватного и предсказуемого стандарта доказывания убытков настолько серьезны, что такие иски подают крайне редко, а суды удовлетворяют их еще реже. Истцам нечасто удается убедить суд в том, что убытки имеют место, они находятся в прямой причин­но-следственной связи с правонарушением и их размер соответствует заявленным требованиям.

Более того, даже в развитой с правовой точки зрения стране из-за проблем с доказыванием истец далеко не всегда получает абсолютно полное возмещение. Так, например, при взыскании упущенной выгоды не всегда можно доказать то, что эту выгоду пострадавший действи­тельно мог бы извлечь, не будь его право нарушено[286]. Предположения в отношении упущенных возможностей всегда строятся на гипотезе в отношении альтернативного варианта развития событий и некоем критическом уровне вероятности возникновения данной выгоды, если бы нарушение права не состоялось. Соответственно, когда эта вероятность оказывается ниже данного критического уровня, суд, руководствуясь принципом «все или ничего», может отказать во взы­скании упущенной выгоды из-за ее недоказанности, не прибегая при этом к варианту ее взыскания с дисконтом, пропорциональным соот­ветствующей вероятности ее возникновения (т.е. возможной выгоды, умноженной на соответствующий процент вероятности ее получения).

Во-вторых, проблема может состоять еще и в том, что в ряде слу­чаев истец в принципе мог бы доказать свои убытки, но для этого ему потребовалось бы раскрыть закрытую коммерческую информацию, которая в результате стала бы доступной ответчику и публике в целом. Например, для того, чтобы доказать упущенную выгоду, необходимо представить доказательства, достоверно подтверждающие уровень се­бестоимости и прибыли по данной сделке, раскрыть цены перепродажи и нередко даже имена клиентов и т.п. Очень часто раскрытие такой коммерческой информации само по себе может угрожать экономиче­ским интересам истца, что будет создавать барьеры к эффективному доказыванию и взысканию всех реально возникающих убытков[287].

В-третьих, далеко не все убытки могут быть в принципе взысканы с точки зрения частного права. Отдаленные или косвенные убытки, как правило, не возмещаются. Во многих странах, где действует правило о взыскании только предвидимых нарушителем договора убытков (Франция, Англия, США и др.), непредвидимые должником убытки не подлежат возмещению. Судебные расходы также могут в силу права той или иной страны либо не взыскиваться вовсе (как, например, в боль­шинстве штатов США), либо взыскиваться в ограниченном размере.

В-четвертых, даже если суд присудил в пользу истца возмещение всех действительно возникших убытков, нет никаких гарантий, что решение будет исполнено. В любой стране мира, и в России в особен­ности, исполняется далеко не каждое судебное решение о взыскании, особенно когда ответчик — гражданин или не очень крупная компания. В первом случае проблемы возникают из-за безнаказанной легкости, с которой ответчики-граждане переоформляют активы на третьих лиц в преддверии вступления в силу решения суда, значительного распространения практики получения неофициальных доходов, неу­ловимых для судебных приставов, а также невозможности обращения взыскания на единственное жилье. Применительно же к корпорациям проблема связана с рисками банкротства, в рамках которого шансы истца на получение присужденньк сумм в российских реалиях крайне незначительны, или недобросовестным выводом активов и переводом бизнеса на вновь созданное юридическое лицо.

В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического по­лучения правообладателем полной денежной компенсации (с учетом невысоких шансов доказать свои убытки, правовых ограничений на взыскание убытков и проблем с получением взысканного на стадии исполнения решения) намного ниже 100%. Думаем, не ошибемся, если предположим, что такое счастливое развитие событий в российских реалиях может случиться максимум в 5% случаев. В остальных случаях либо суд вовсе откажет в иске по причине недоказанности размера убытков или причинно-следственной связи, либо он присудит меньше, чем реальные убытки истца, либо решение будет не исполнено или исполнено лишь частично.

Если классический частноправовой инструментарий компенсации убытков не работает или работает неудовлетворительно, фактически профанируется фундаментальный этический стержень частного пра­ва — идея коррективной справедливости. Но одновременно тем самым право не позволяет правообладателю, чье экономическое положение было ущемлено правонарушением, восстановить его и избежать нару­шения критерия экономической эффективности. Так что в реальной жизни восстановительный эффект модели полной компенсационной защиты очень часто не реализуется в полной мере.

Второй круг последствий

При более широком взгляде на регулятивный эффект применения такой модели защиты, при которой гражданские права защищаются только иском об убытках, открывается еще более настораживающее явление. Если потенциальные правонарушители осознают, что веро­ятность того, что им придется возместить жертвам все их убытки, столь низка, они дисконтируют издержки от применения к ним данной сан­кции на величину этого процента, т.е. ориентируются на ожидаемый уровень издержек. Такова природа человеческого поведения. Как уже отмечалось, согласно модели Гэри Беккера влиять на это поведение право может, либо повышая номинальное значение санкции, либо повышая вероятность привлечения к ответственности. С учетом того, что модель полной компенсационной защиты не позволяет поднять уровень ответственности выше размера убытков жертвы, единственный способ обеспечить эффективную превенцию правонарушений (в том числе нарушений, которые не являются эффективными и причиняют жертве вред, больший, чем доход от нарушения у нарушителя) в рамках данной модели состоит в том, чтобы повысить вероятность фактиче­ского возмещения всех убытков. В настоящих условиях приблизить этот показатель к 50% и тем более к 100% просто нереально.

Ожидаемые издержки потенциального правонарушителя от приме­нения к нему частноправовой санкции, когда оной является лишь уг­роза возмещения убытков, оказываются в силу описанных трудностей в доказывании и взыскании убытков существенно занижены (зачастую настолько, что рациональное лицо их должно просто игнорировать). В итоге этого искажения в разы увеличивается вероятность того, что этот уровень ожидаемых издержек окажется ниже вполне осязаемой выгоды, которую нарушитель может извлечь из факта попрания права ближнего. В итоге мы получаем ситуацию, когда потенциальному пра­вонарушителю в случае применения режима исключительно компенса­ционной защиты в целом оказывается выгодно нарушать права других лиц даже тогда, когда нарушение является абсолютно неэффективным.

К чему это приводит, вполне очевидно. Полная компенсационная защита в реальной жизни не только не способна восстановить нару­шенный интерес жертвы правонарушения, но и оказывается неработа­ющим инструментом обеспечения превенции правонарушений. В этом состоит драматический недостаток регулятивного потенциала иска о взыскании убытков. Этот классический частноправовой институт оказывается не в силах создать достаточные стимулы к уважению прав ближних в тех случаях, когда он является единственной санкцией за их нарушение.

Еще большие проблемы возникают в связи с тем, что потенциаль­ный нарушитель в большинстве случаев не сможет адекватно оценить вероятные убытки правообладателя. Это возможно только в утопиче­ском мире совершенной информированности. Реальность далека от этого[288]. В итоге нарушитель может полагаться лишь на свои крайне при­близительные расчеты. В некоторых случаях они могут быть оправдан­ны, и правонарушение оказывается эффективным (если будет гаран­тировано 100%-ное покрытие убытков). Но во многих других случаях его расчет будет неверным. В итоге режим полной компенсационной защиты в качестве единственного варианта защиты гражданских прав провоцирует ошибки в расчете эффективности нарушений. Конечно, право может в ряде случаев помогать нарушителю снизить риски таких просчетов, например, устанавливая правило о том, что возмещению подлежат лишь предвидимые убытки (как то имеет место в договор­ном праве Англии, США и некоторых других стран). Но этот шаг, несколько смягчая остроту проблемы несовершенной информации, резко обостряет проблему недокомпенсации, лишая правообладателя шансов на компенсацию большой части своих потерь и тем самым создавая условия для неэффективных правонарушений.

Что уж говорить о тех ситуациях, когда позитивное право ограни­чивает размер возмещаемых убытков (например, исключает взыскание упущенной выгоды, устанавливает некие пороговые значения взыска­ния убытков или предусматривает на низком уровне исключительные законные неустойки)? В такого рода ситуациях превентивный эффект компенсационной защиты еще более ограничен. Если нарушитель не рискует подпасть под какую-либо иную санкцию, кроме иска о взы­скании ограниченного размера убытков, обладание неким правом оказывается еще более беззащитным. Право как бы объявляет любому желающему индульгенцию на попрание частных прав других лиц под условием выплаты им лишь части той субъективной ценности, которую это право для них имеет.

Третий круг последствий

Наконец, еще более общий уровень негативных регуляторных по­следствий закрепления модели полной компенсационной защиты в ка­честве единственной доступной жертве опции состоит в следующем. Как уже отмечалось, такое положение вещей (даже если игнорировать проблему недокомпенсации) стимулирует совершение правонаруше­ния как минимум в тех случаях, когда выгода от нарушения у наруши­теля выше, чем предполагаемые убытки жертвы (т.е. эффективные пра­вонарушения). По сути постороннему лицу, желающему отнять наше право, дозволяется принудительно выкупить его без нашего согласия. Это в конечном счете превращает саму идею правонаделения в фантом.

Право, поощряя или бескомпромиссно карая то или иное пове­дение, может в определенной степени отражать и тем самым закре­плять или менять этические предпочтения граждан. В этом состоит так называемая экспрессивная функция права (expressive function of law)[289]. Соответственно, если сведение средств защиты права к иску о возмещении убытков поощряет правонарушения, то очевидно, что правовой режим, реализующий эту идею, в конечном счете будет сиг­нализировать о моральной приемлемости нарушения прав ближнего, а также способствовать развитию практики оппортунизма и недобро­совестности. По сути режим исключительно и строго компенсаци­онной защиты просто дает зеленый свет тотальной правовой энтро­пии и разрушению правовой культуры. Правонарушение начинает поощряться и рано или поздно воспринимается как нечто вполне моральное и даже желательное.

Деструктивное долгосрочное последствие от развития в праве идеи «эффективного правонарушения» имеет вполне экономическую приро­ду. Современный экономический рост строится во многом на доверии, культуре честности, уважении прав и верности слову. Эти социаль­ные нормы, как моторное масло, снижают трансакционные издержки в экономике и позволяют людям доверять друг другу, чувствовать себя защищенными. Чем чаще право потворствует оппортунизму и по­ощряет правонарушения, тем более сильное деструктивное влияние оказывается на эту систему социальных норм, тем опаснее деморали­зующее влияние права. В конечном счете происходит подрыв инсти­туциональных условий для нормального экономического развития. То, что может казаться эффективным на коротком шаге, в долгосроч­ной перспективе может приводить к подрыву условий для устойчивого экономического роста[290].

Достаточно представить себе мир, в котором право собственно­сти может быть принудительно отнято под условием возмещения рыночной стоимости утраченной собственником вещи и собствен­нику не были бы доступны ни иски о виндикации, ни возможность инициации уголовного преследования вора. Собственники в этих условиях вынуждались бы к несению крайне высоких издержек по предотвращению таких нарушений их прав, снижали бы долгосрочные инвестиции, в своих бизнес-планах учитывали бы высокие литигаци- онные издержки по взысканию убытков и риски недокомпенсации, переносили бы эти издержки в цены и т.п. Но, думается, не нужно проводить сложные расчеты, чтобы прийти к однозначному выводу о порочности такого состояния правовой среды и ее несовместимости с долгосрочными целями экономического развития.

Кейт Хилтон называет такие негативные последствия «издержками денормализации» (denormalization costs) экономических отношений[291]. Фрэнк Микельман обозначает похожий набор деструктивных регуля­торных последствий от формирования системы, в которой поощряются правонарушения и высоки риски отъема прав без полноценной ком­пенсации, «издержками деморализации» (demoralization costs)[292].

Иначе говоря, в долгосрочной перспективе потери для общего бла­госостояния, которые возникают от невозможности совершить эф­фективное правонарушение, могут быть намного меньше, чем потери, которые возникают из-за формирования институциональной среды и правовой культуры, в рамках которой поощряются правонарушения.

Общая оценка последствий реализации режима сугубо компенсаци­онной защиты

С учетом всего вышесказанного во имя обеспечения долгосроч­ных целей — культуры уважения прав, добросовестности и неприятия оппортунизма, а также обеспечения инфраструктуры для доброволь­ных взаимовыгодных трансакций — право должно бескомпромиссно бороться с любыми правонарушениями, как неэффективными, так и теми, которые на микроэкономическом уровне кажутся эффек­тивными. Как справедливо отмечается в литературе, защита системы добровольного обмена и борьба с произвольными посягательствами на частные права являются важнейшими задачами правопорядка[293].

Как минимум до тех пор, пока закон признает то или иное граж­данское право, он должен обеспечивать применение системы сан­кций, эффективно предотвращающей любые на него посягательства. Позитивное право не может позволить относиться к признаваемым им за частными лицами правам неуважительно. «Беззубое» граждан­ское право, беззащитное перед лицом потенциальных нарушений, в институциональном плане хуже отказа правовой системы от самого признания такого права.

Соответственно, если позитивное право решает допустить втор­жение в чужие права с условием о выплате определенной судом ком­пенсации, оно это должно закрепить законодательно в рамках режима соответствующих прав (например, право государства на реквизицию или национализацию, право на принудительное установление серви­тута, право на установление принудительной лицензии и т.п.). Но до тех пор, пока в силу тех или иных политико-правовых соображений такие ограничения позитивным правом не признаны и мы говорим о правонарушении, правовая система должна обеспечивать действенную защиту частных прав и превенцию правонарушений без оглядки на то, что в отдельных случаях нарушение может казаться в микроэкономи­ческом плане эффективным.

Как мы видим, режим Liability rule может быть в теории установлен двумя путями. Первый состоит в том, что закон не признает ограниче­ния соответствующих прав, а посягательства других лиц на эти права рассматривает как правонарушение, но ограничивает средства защиты жертвы только иском о взыскании убытков. Здесь выплата компенса­ции хотя и рассматривается как мера ответственности, санкция, но в реальности превращается в цену выкупа. Второй, в некотором смысле более честный, вариант состоит в том, что закон прямо признает право другого лица на отъем или ограничение гражданских прав правообла­дателя с условием о выплате компенсации; в этом случае нет правона­рушения, а компенсация (например, в форме возмещения убытков) прямо рассматривается не как мера ответственности, а как плата за принудительный выкуп или обременение чужого права. Практиче­ская разница между двумя этими вариантами не столь значительна. Но первый вариант куда менее оправдан с точки зрения долгосрочных последствий деформации правовой культуры. Если закон признает политико-правовую желательность ограничения гражданских прав, это лучше оформлять прямо и открыто в рамках правового режима этих прав, а не путем скрытого поощрения волюнтаристских правона­рушений. В то же время сказанное не означает, что позитивное право должно чувствовать себя абсолютно свободно при структурировании законодательно признанных возможностей правомерного отобрания или обременения гражданских прав с условием о выплате полной и тем более ограниченной компенсации. Фактор системной недоком­пенсации из-за неспособности суда адекватно оценивать денежный эквивалент утрачиваемого или ограничиваемого права проявляется в равной степени в случаях как неправомерного его нарушения, так и правомерного отобрания/ограничения.

Как можно повысить вероятность взыскания полного возмещения убытков?

Можно ли решить проблему хронической недокомпенсации путем оптимизации режима взыскания убытков, оставаясь в рамках модели Liability rule! Безусловно, определенный ресурс для улучшения ситу­ации имеется.

Среди различных причин распространения практики отказа в иске об убытках следует выделить завышенный стандарт доказывания как размера убытков, так и причинно-следственной связи.

Одна из очевидных причин этого явления историческая. В совет­ском праве механизм взыскания убытков не играл той центральной роли, которую он играл и играет в развитых капиталистических стра­нах, где взыскание убытков направлено как на компенсацию реальных потерь кредитора, так и на восполнение той коммерческой выгоды, которую кредитор не смог получить из-за нарушения. Например, в советском договорном праве считалось, что компенсация убытков не может удовлетворить кредитора, заменив ему ценность реального исполнения, так как вопрос о договорной дисциплине был не столько вопросом частного права, сколько являлся элементом стабильного функционирования всей сложнейшей схемы планово-административ­ной экономики. Многие виды убытков либо вовсе не взыскивались, либо взыскивались с рядом специфических для плановой экономики особенностей[294]. Это приводит к тому, что стандарт доказывания убыт­ков (т.е. та степень достоверности доказательств, которая необходима для того, чтобы суд признал убытки доказанными) на настоящий мо­мент не вполне определен.

Отчасти поэтому современные суды, не имея наработанной пра­ктики и каких-либо четких методов в отношении того, как должны доказываться те или иные убытки, предъявляют крайне строгие тре­бования к достоверности доказательств размера убытков и причин­но-следственной связи и зачастую любые сомнения толкуют в пользу презумпции недоказанности данных фактов. Удовлетворить такие завышенные требования в части достоверности доказательств зачастую крайне сложно.

Но причины сложившейся ситуации не сводятся исключительно к вопросу об отсутствии четких критериев определения стандарта до­казывания. Есть еще одна глубинная и действительно вполне серьезная причина, которая, по всей видимости, подпитывает настороженность судов в отношении взыскания убытков и удерживает от либерализации подхода к их доказыванию. Речь идет о крайне низком уровне деловой и правовой культуры в нашем обществе. В этих условиях суды, которые оценивают представленные доказательства по внутреннему убеждению, просто боятся, и причем отчасти вполне обоснованно, что в случае снижения контроля за достоверностью доказательств причиненных истцу убытков это средство защиты будет использоваться в целях зло­употребления правом.

Собственного бизнес-опыта у судей, как правило, нет, а многие из них всю свою профессиональную жизнь проработали в суде, никогда не видя реальных бизнес-планов, имея достаточно отдаленные пред- ставлення о принятых нормах прибыли и т.п. В таких условиях у су­дей часто просто не хватает собственного опыта для самостоятельной оценки достоверности причинно-следственной связи и убедительности расчетов убытков. Отличить абсолютно надуманные спекуляции истца или фиктивные «бумажки», составленные им для обоснования ни на чем не основанных сумм убытков, от реальных и добросовестных по­пыток добиться полной компенсации самому суду достаточно сложно (особенно в случае с упущенной выгодой). Соответственно, боясь оказаться орудием в руках недобросовестных истцов, суды продолжа­ют держать планку достоверности доказательств (тот самый стандарт доказывания) по убыткам очень и очень высоко.

В результате того, что сформировалась традиция предъявления столь высокого стандарта доказывания убытков, конкретному су­дье оказывается сложно выйти из колеи, и большинство при любых сомнениях продолжает быть склонным скорее отказать в таком иске, чем удовлетворить его в сколько-нибудь крупном размере. В итоге у юристов исчезают стимулы с таким иском в суд обращаться и платить госпошлину с низкими шансами на успех. Судебная практика по убыт­кам в результате не формируется, а та, что имеется, в силу принятой в отечественной практике нетранспарентности мотивировок судебных решений в части оценки доказательств не позволяет оценить детали доказывания убытков по данным делам. В итоге у ученых или высших судов нет практически никакого материала для обобщения практики доказывания убытков и выработки тех или иных методических реко­мендаций в отношении стандарта доказывания. Как мы уже отмечали, отсутствие таких ориентиров во многом и предопределяет сохранение сверхосторожной тактики судов. В итоге порочный круг замыкается...

В ответ на эту проблему право должно стимулировать суды снизить стандарт доказывания. Классический для гражданских споров стан­дарт доказывания состоит в том, что соответствующие факты (в дан­ном случае факт возникновения и размер убытков, а также причинно- следственная связь) должны быть доказаны истцом с такой степенью достоверности, что судье становится очевидным, что эти факты скорее имели место, чем нет (так называемый стандарт «баланс вероятностей»)[295]. Наличие у судьи сомнений в тех фактах, на которых строит свой иск истец, не является препятствием для признания возложенного на истца бремени доказывания реализованным. Если эти сомнения не настолько существенны и суду по итогам оценки представленных истцом доказа­тельств очевидно, что соответствующий набор фактов, вероятнее всего, имел место, суду следует считать его доказанным.

Если в силу ряда причин сложилась традиция предъявлять к тре­бованиям о взыскании убытков неоправданно завышенный стандарт доказывания и требовать таких доказательств, которые не оставляют в принципе никаких разумных сомнений (т.е. используют стандарт доказывания, скорее характерный для уголовных дел), и эта ситуа­ция в силу «эффекта колеи» не меняется естественным путем, то ее изменение невозможно без изменения правовых норм. Позитивное право должно вмешаться и так или иначе простимулировать уточнение стандарта доказывания.

Но тут нельзя не заметить, что у понижения стандарта доказывания размера убытков и причинно-следственной связи есть и обратная сто­рона. Та цена, которую придется заплатить при либерализации режима доказывания убытков, состоит в том, что ради большей защиты прав истца в одних случаях мы приоткрываем возможности для недобросо­вестных лиц по злоупотреблению и необоснованному отбору средств у ответчиков в других случаях. Примеры, когда взыскание убытков пытаются использовать в качестве инструмента отбора собственности в рамках корпоративных войн, известны всем читающим деловую прессу последних лет.

В данной ситуации от права требуется разработка таких стимулов, которые могли бы, с одной стороны, облегчить истцам процесс дока­зывания и взыскания убытков, а с другой стороны, по возможности минимизировать негативные последствия от понижения стандарта доказывания. Нужен некий разумный компромисс.

Такой вариант недавно был намечен в российском праве. Речь идет о новой редакции ст. 393 ГК РФ (п. 5), вступившей в силу с 1 июня 2015 г., а также о правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной им в Постановлении Президиума от 6 сентября 2011 г. № 2929/11. Здесь устанавливается известное зарубежному праву[296] пра­вило о том, что для взыскания убытков их размер должен быть доказан с разумной степенью достоверности. При этом согласно новой редакции ГК РФ и данной судебной практике Высшего Арбитражного Суда РФ суд не может отказать в удовлетворении требования истца о возмеще­нии убытков по основанию исключительно их недоказанности, если очевидно, что какие-то убытки у кредитора имеются, но доказать их с разумной степенью достоверности для истца оказалось невозможным[297].

В соответствии с этим подходом, когда по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение размера убытков должно осуществляться судом исходя из принципов разумности, справедливости, соразмерности и с учетом всех обстоятельств дела[298]. Летом 2015 г. этот же подход к доказыванию убытков поддержал и Верховный Суд РФ (и. 12 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»),

В принципе нам импонирует данное решение. Оно может быть оценено судами как та «отмашка» сверху, знаменующая и легализу­ющая снижение требований к доказыванию достоверности убытков и в целом либерализацию режима доказывания убытков. Это реше­ние способно преодолеть барьер, препятствующий более активному взысканию убытков.

Конечно, сама идея предоставления суду права определять убытки на основе собственных гипотетических расчетов может показаться опа­сным расширением судебной дискреции, отступлением от принципа состязательности процесса и действительно может спровоцировать риски взыскания в качестве убытков сумм, превышающих реальные убытки кредитора. Но нам эти риски представляются некритичными.

Расчет здесь делается не столько на то, что судебная дискреция будет подменять процессуальную активность истца, сколько на то, что лишение суда права отказать в иске при отсутствии абсолютно точных доказательств конкретного размера убытков будет создавать стимулы к снижению стандарта доказывания. Объяснение тут простое и лежит в плоскости экономической модели рационального выбо­ра. Сейчас суду проще следовать сложившейся традиции и, признав расчеты истца недостоверными, отказать в иске, чем поверить истцу и взыскать убытки. Но когда право объявляет судье, что он не вправе отказать в иске о взыскании убытков только по причине недоказан­ности их размера, а должен определить размер убытков ex officio, это ставит судью перед достаточно сложной задачей. В этих условиях судье оказывается удобнее согласиться с расчетом истца, чем брать на себя ответственность по определению размера убытков. Фактически это правовое решение формирует такие стимулы, которые будут выну­ждать судей снижать порог достоверности доказательств по искам об убытках. В итоге расчет делается не столько на то, что суды будут сами определять гипотетические убытки кредитора, сколько на то, что суды будут больше верить расчетам истца.

Но отмеченные выше риски злоупотреблений и избыточных прису­ждений также не могут игнорироваться. Ведь в условиях сниженного порога достоверности доказательств суды могут начать удовлетворять иски об убытках на основе спорных или недостоверных расчетов истца. Остроту этой проблемы может отчасти снять следующее.

Во-первых, не стоит забывать, что применение данного режима возможно только тогда, когда истец смог достоверно доказать, что какие-то убытки у него все-таки возникли, и неопределенность воз­никает только в отношении точного размера убытков.

Во-вторых, для стабилизации практики доказывания убытков тре­буются большая аналитическая работа и закрепление, возможно, на уровне правовых позиций Верховного Суда РФ детальных рекомен­дательных методик по доказыванию убытков. Набрать практику для составления таких «методичек» невозможно в нынешних условиях, когда иски о взыскании убытков — редкие «гости» в судах. Умозритель­но такие рекомендации с достаточной степенью детализации составить крайне сложно. Соответственно, определенное время мы будем платить возможными злоупотреблениями в некоторых спорах за получение крайне важного опыта, накопив который, можно впоследствии ста­билизировать ситуацию, введя процесс доказывания убытков в некое более предсказуемое русло[299].

В-третьих, думается, период турбулентности будет недолгим. До­статочно быстро ответчики поймут, что такие иски начинают удов­летворяться. Это простимулирует их вести себя более активно в плане опровержения доказательств истца. Сейчас ответчики по искам об убытках обычно ведут себя крайне пассивно, просто заявляя о недока­занности и рассчитывая на то, что задачу по критической оценке этих доказательств будет реализовывать суд. Теперь же в случае, если суды начнут действительно снижать стандарт доказывания, у ответчиков возникнет реальная угроза проиграть такой спор. Это будет вынуждать их активизироваться и в итоге снизит риски вынесения необоснован­ных решений, так как судье будет проще определить обоснованность иска в условиях состязательности и доказательственной активности обеих сторон.

Так что нам данное решение представляется в целом удачным. Следует сделать только одно уточнение. Во избежание избыточного дестимулирования доказательственной активности истцов имеет смысл установить такой режим взыскания убытков только для тех случаев, когда истец принял разумные и добросовестные меры по доказыванию убытков, но представленные расчеты не убедили суд. Иначе некоторые истцы могут начать паразитировать на такой возможности и вовсе воздерживаться от доказывания размера своих убытков даже тогда, когда это можно было бы достаточно легко сделать. Таким образом, рассчитывать на инициацию судейского усмотрения в деле определе­ния размера убытков и фактический перенос на ответчика бремени опровержения расчетов истца может только добросовестный истец, который приложил разумные усилия к доказыванию.

Наконец, в части доказывания причинно-следственной связи может несколько помочь закрепление идеи о том, что причинно-следст­венная связь должна быть доказана не с абсолютной, а с разумной степенью достоверности. По сути суды должны признавать убытки находящимися в причинно-следственной связи с нарушением тог­да, когда истцом представлены доказательства того, что эта прямая связь скорее имеется, чем нет. Так, если, например, возникновение заявленных и доказанных истцом убытков является с точки зрения реалий оборота типичным и вполне ожидаемым следствием данного нарушения, суду следует презюмировать наличие причинно-след­ственной связи. Именно такой критерий определения причинно- следственной связи (теория адекватной причинности[300]) используется в ряде зарубежных стран (например, в Германии). Сейчас некоторые суды нередко требуют практически абсолютной убедительности до­казательств наличия причинной связи, что по гражданским делам в целом не является нормальным.

Могут ли эти изменения в правилах доказывания убытков улучшить положение дел в сфере компенсационной защиты гражданских прав? Безусловно, да. Могут ли они полностью снять проблему? Однозначно, нет. Во-первых, отмеченные выше изменения режима доказывания все равно не смогут гарантировать, что истец будет в состоянии доказать все возникшие у него убытки (например, косвенные или достаточ­но отдаленные). Во-вторых, проблемы взыскания убытков кроются не только в завышенном стандарте доказывания, но, как уже отмеча­лось, и в том, что доказывание субъективной ценности нарушенного права (которая может быть и сугубо нематериальной) во многих слу­чаях объективно невозможно даже с учетом более сбалансированного стандарта доказывания. В-третьих, остается нерешенной проблема исполнения судебных решений о взыскании убытков.

Соответственно, с учетом сказанного право, которое стремится со­здать эффективную систему предотвращения гражданских правонару­шений, по общему правилу не может ограничивать арсенал доступных правообладателю инструментов защиты только иском о взыскании убытков.

Безусловно, это отнюдь не означает, что вариант, при котором право защищается только мерами полной или ограниченной компенсаци­онной защиты, является абсолютно неприемлемым. В ряде случаев такое решение может быть вполне оправданным с учетом конкретных политико-правовых резонов (например, нарушение автором своего договорного обязательства написать книгу, в отношении которого право в целом обоснованно не считает допустимым иск об исполне­нии обязательства в натуре). Но, как нам кажется, описанные выше негативные проявления моделей полной и тем более ограниченной компенсационной защиты в качестве единственного варианта защиты прав очевидны настолько, чтобы как минимум при первом приближе­нии прийти к выводу о том, что в качестве общего правила Liability rule как единственно доступная жертве опция установлена быть не должна (особенно в отношении случаев умышленных и явно недобросовестных правонарушений). Разумно предположить, что как минимум в качестве опровержимой презумпции правообладатель должен иметь в арсенале средств защиты нечто большее, чем простая компенсация убытков.

<< | >>
Источник: Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. — М., 2016. — 528 с.. 2016

Еще по теме Глава 2. РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ РЕЖИМА КОМПЕНСАЦИОННОЙ ЗАЩИТЫ:

  1. § 4. Общая оценка регулятивного эффекта режима компенсационной защиты
  2. Глава 2. КОМПЕНСАЦИОННАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
  3. § 3. Модель реституционной компенсационной защиты
  4. Глава 3. РЕЖИМ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ И СЛУЧАИ ДОПУСТИМОГО ОТ НЕГО ОТСТУПЛЕНИЯ
  5. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  6. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  7. § 2. Возможные основания для отступления от режима абсолютной защиты
  8. ГЛАВА 7 ДОГОВОРЫ, РЕГУЛИРУЮЩИЕ ТОРГОВЫЙ ОБОРОТ
  9. Глава 1. Становление и развитие законодательства, регулирующего банковскую деятельность
  10. 4.4. Компенсационные стабилизаторы
  11. глава 13. психологическое воздействие в деятельности следователя
  12. Глава 4. Уполномоченные и регулирующие органы, представитель работников должника и арбитражный суд как участники конкурсных правоотношений
  13. 3.5. Интегральный компенсационный стабилизатор
  14. Глава 5 МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ НА ЛИЧНОСТЬ
  15. 3.3. Компенсационный стабилизатор
  16. Глава 1. МОДЕЛИ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
  17. Компьютерный практикум: Интегральный компенсационный стабилизатор