Глава 3. МЕРЫ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ ДОГОВОРНЫХ ПРАВ

§ 1. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре и судебные запреты

Возможность принуждения должника к исполнению договора яв­ляется инструментом превенции нарушений за счет предоставления кредитору абсолютной защиты его договорных притязаний.

Если должник понимает, что кредитор, столкнувшись с наруше­нием, может подать иск о принуждении к исполнению в натуре, это в определенной степени лишает его стимулов попирать договорные права кредитора во имя своей выгоды и вынуждает вступать в пе­реговоры о разрыве или об изменении контракта и установлении компенсации за его расторжение (изменение). Последнее, как уже не раз отмечалось, практически гарантирует, что расторжение или из­менение договора с учетом добровольно согласованной компенсации будет улучшающим по Парето и обе стороны окажутся в выигрыше при условии, конечно, что выгода должника превышает убытки кре­дитора. В случае, если выгода должника меньше, нарушение и раз­рыв договора не являются эффективными. В результате должник не сможет предложить кредитору компенсацию, покрывающую убытки последнего, и провал переговоров как раз об этом и будет свидетель­ствовать.

Соответственно, доступность кредитору инструментов принужде­ния должника к исполнению договора в натуре является крайне важ­ным с экономической точки зрения инструментом организации ци­вилизованных институциональных условий оборота. В связи с этим с учетом нашего негативного отношения к теории эффективного нарушения мы делаем нормативный вывод о том, что гражданское право не должно сторониться иска о присуждении к исполнению в натуре как способа защиты договорных прав. В этом плане нам крайне близки воззрения французской научной доктрины и права в целом, бескомпромиссно принуждающих ответчиков к исполнению договора и отказывающихся реализовывать теорию эффективного нарушения^[419].

Некоторые сторонники экономического анализа права изначально относились к этой форме защиты договорных прав несколько скеп­тически, видя в ней угрозу для столь милого их сердцу эффективного нарушения и достаточно дорогостоящую форму защиты с точки зрения процессуальной реализации^[420].

Но в последнее время после принятия всерьез проблемы с опре­делением судом убытков ex post многие представители этого течения в американской правовой науке стали относиться к иску о присужде­нии в натуре куда более благосклонно^[421]. Это в особенности касается ситуаций, когда речь идет о присуждении к исполнению обязательст­ва, предмет которого относительно уникален (недвижимость, контр­ольный пакет акций, произведение искусства, патент и т.п.), должник не может быть легко заменен кредитором и, соответственно, из-за отсутствия развитого рынка абсолютно аналогичных товаров, работ или услуг точное определение убытков путем апелляции к рыночным ценам затруднено^{[422] [423], а равно в отношении ситуаций, когда отсутствуют трудности при приведении решения суда в исполнение’.}

Безусловно, в ряде случаев против такого способа защиты мо­гут быть выдвинуты серьезные политико-правовые контраргументы. Это касается, в частности, случаев, когда речь идет об обязательст­вах, принудительное исполнение которых невозможно без участия самого должника, а процедурное обеспечение такого принуждения и контроль за процессом исполнения затруднены. В таких случаях все должно зависеть от того, может ли кредитор достаточно легко найти замену должнику^[424]. Если да, то, видимо, логичнее право на судебное принуждение должника к исполнению в натуре блокировать. Напри­мер, принуждение исполнителя или подрядчика к выполнению своих обязательств по выполнению строительных работ или оказанию не­ких экспедиторских услуг, носящих достаточно длительный характер и предполагающих пролонгированное взаимодействие с кредитором, достаточно сложно контролировать на стадии исполнительного про­изводства. Эти издержки администрирования процесса исполнения лягут на бюджет. Кроме того, качество таких услуг или работ, совер­шаемых под принуждением, вряд ли будет высоким, что спровоцирует новые конфликты. Если при этом на данном рынке у ответчика есть достаточное количество конкурентов, баланс издержек и преиму­ществ компенсационной и абсолютной защиты склоняется в пользу первой, и праву, видимо, стоит смириться с оппортунизмом и prima facie эффективным нарушением, заблокировать иск об исполнении в натуре и ограничить доступные кредитору средства зашиты правом на взыскание убытков (которые в данном случае будет, вероятно, не так сложно доказать из-за наличия полноценного рынка).

Кроме того, есть серьезные этические возражения против прину­ждения должника-гражданина к исполнению обязательства тогда, когда принудительное исполнение без участия должника невозможно и при этом требует использования должником своих личных творче­ских и иных подобных навыков (например, написание книги, высту­пление на концерте и т.п.)². С этической точки зрения удовлетворение исков об исполнении в натуре в таких случаях означало бы серьезное вторжение в сферу личной автономии должника.

Могут быть и некоторые иные ситуации, когда исполнение в натуре следует ограничить (например, на наш взгляд, этически неприемлемо принуждение к внесению пожертвования, и ожидания одаряемого по консенсуальному договору дарения при уклонении дарителя от исполнения своего обязательства должны защищаться лишь иском об убытках)^[425].

2003.С. 119.

² Тамже. С. 121.

Но за рамками этих и некоторых иных исключений такой иск должен быть признан допустимым. Это, безусловно, касается тех случаев, когда независимо от того, может ли кредитор легко заменить должника, не возникает особых сложностей в реализации принуждения на стадии ис­полнительного производства, так как исполнение решения может быть осуществлено без непосредственного участия должника (например, перерегистрация на покупателя права собственности на недвижимость в ЕГРП, акций - в реестре акционеров, доли участия в ООО - в ЕГРЮЛ, патентов и товарных знаков — в Роспатенте при уклонении продавца этих активов от их отчуждения в пользу покупателя; принудительное выселение ответчика из занимаемого здания или помещения; отобрание иной обещанной должником и находящейся в его владении индивиду­ально-определенной вещи; признание основного договора заключен­ным как ответ на уклонение стороны предварительного договора от исполнения обязательства заключить основной договор и т.п.). Этот же иск может быть признан приемлемым и в отношении тех обязательств, исполнение которых невозможно без участия должника, и реализация решения на стадии исполнительного производства не столь беспроблем­на, но при этом кредитор в силу уникальности предмета обязательства должника или монопольного статуса последнего не может легко и опе­ративно его заменить, обратившись к третьим лицам.

В связи с этим следует приветствовать включение с 1 июня 2015 г. в ГК РФ нормы, однозначно закрепляющей право кредитора по обя­зательству требовать его исполнения в судебном порядке. Такая норма содержится в п. 1 ст. 308.3 новой редакции ГК РФ. Согласно этой норме «в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства». Последняя оговорка позволяет учесть те случаи, когда в силу тех или иных поли­тико-правовых резонов такое принуждение должно быть признано неприемлемым. Но само общее правило снимает какие-либо сомне­ния в том, что иск об исполнении договорного обязательства в натуре признается отечественным законодательством.

Кроме того, следует приветствовать и включение в ГК РФ с 1 июня 2015 г. нормы и. 6 ст. 393, согласно которой кредитор, пострадавший от нарушения негативного обязательства, в дополнение к праву взыскать убытки получает еще и право предъявить иск о пресечении действий, направленных на нарушение негативного обязательства. Этот ана­лог иска об исполнении обязательства в натуре (в английском праве именуемый injunction) позволяет обеспечить абсолютную защиту прав кредитора по негативному обязательству и опять же пресечь случаи оппортунистического игнорирования должником своих обещаний.

Но здесь нужно отметить, что позитивное право не может допустить право на иск об исполнении обязательства в натуре (или о пресечении) в случаях, когда исполнение решения на стадии исполнительного про­изводства не может быть получено без участия должника, не обеспечив при этом эффективный инструментарий принуждения. «Выкручивание рук» должнику в такого рода случаях малопродуктивно. И, пожалуй, единственный приемлемый вариант судебного принуждения к совер­шению определенных действий или воздержанию от них состоит в на­ложении на ответчика чувствительных финансовых санкций, косвенно стимулирующих исполнение судебного решения. В связи с этим для таких случаев было бы разумно установить в законе институт эффек­тивных судебных пеней, начисляемых на ответчика за каждый день неисполнения судебного решения, размер которых должен быть на­столько чувствительным, чтобы лишить ответчика какого-либо стимула игнорировать судебное решение. Иначе сама идея иска об исполнении в натуре начинает профанироваться. Российское законодательство такие эффективные штрафы до последнего времени не предусматривало, в то время как они были бы очень востребованы как в отношении решений об исполнении договорных обязательств, так и применительно к иным сферам права (по искам о предоставлении документов в корпоративном праве, по негаторным искам в праве вещном и т.п.).

Безусловно, публичные штрафы за неисполнение судебного реше­ния закону известны, но они установлены на крайне низком уровне и не выражаются в форме пеней. Статьи 119 и 332 АПК РФ предус­матривают наложение определением суда судебных штрафов за неи­сполнение судебного решения в размере до 100 тыс. руб. в отношении организаций, что конечно же для многих ответчиков эффективным стимулом не является^[426]. Ситуацию можно было бы несколько улучшить в рамках действующего законодательства, если бы эти нормы были интерпретированы судами таким образом, что сумма до 100 тыс. руб. могла бы взыскиваться за каждый день неисполнения судебного реше­ния (т.е. рассматриваться не как фиксированный штраф, а как элемент своеобразных судебных пеней). Но в целом оптимальным решением мы считаем внесение в КоАП РФ нормы о взыскании с коммерческих организаций, не исполняющих судебные решения такого рода без уважительных причин, оборотных штрафов в бюджет из расчета за каждый день неисполнения решения (некая доля процента от оборота компании за каждый день неисполнения судебного решения).

Пока законодатель по этому вопросу бездействовал, Высший Ар­битражный Суд РФ, не имея возможности сформировать такой состав административного правонарушения в рамках своей компетенции по толкованию законов, в Постановлении Пленума от 4 апреля 2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» (п. 3) решил реализовать иной вариант оптимизации инструментов стимулирования исполнения судебных решений. Им был признан в качестве одного из возможных спосо­бов обеспечения исполнения судебного решения, перечень которых, согласно АПК РФ, не закрытый, аналог известного праву Франции, Голландии, Бельгии, Италии, Португалии и ряда иных стран института I’astreinte'. Согласно этому подходу по искам, не носящим денежного характера, суд, обязывая ответчика совершить определенные действия или воздержаться от них, указывает в резолютивной части сумму, кото­рую ответчик должен будет уплачивать за каждый день неисполнения судебного решения. Отличие от классического публичного штрафа состоит в том, что так называемый астрент (а) носит характер пеней, которые начисляются за каждый день (или иной временной период) неисполнения судебного решения, (б) определяется в сумме по усмо­трению суда с учетом в том числе финансовых возможностей ответчика, (в) идет в доход не государства, а самого истца.

С 1 июня 2015 г. этот институт получил прописку и в ГК РФ. Согла­сно и. 1 ст. 308.3 новой редакции ГК РФ «суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, опре­деляемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобро­совестного поведения (пункт 4 статьи 1)». Думается, этот инсти­тут может вполне использоваться и в отношении судебных решений о пресечении, вынесенных в связи с нарушением негативных обяза­тельств.

Анализировать данный институт в деталях и обсуждать, например, различные известные зарубежному праву модификации института «астрент», сравнительные преимущества классического французского «астрента» (идущего в доход истца целиком) и «астрента», например, португальского (часть которого направляется истцу, в то время как другая часть — в бюджет) не входит в наши задачи в рамках настоящей книги. Достаточно лишь отметить, что появление в российском пра­ве этого способа стимулирования к исполнению судебных решений в любом случае лучше, чем сохранение прежнего статус-кво, в рамках которого такие инструменты практически отсутствовали (если не счи­тать угрозу привлечения к уголовной ответственности).

В то же время отметим, что у этого института имеется очевид­ный недостаток, который мы не можем обойти своим вниманием в рамках настоящей книги, посвященной экономическим аспектам защиты гражданских прав. Есть риск того, что суды будут присуждать в качестве «астрента» крайне незначительные суммы ровно так же, как это происходит сейчас с моральным вредом. В мышлении кон­кретного судьи будет происходить своего рода когнитивный диссо­нанс. Он будет понимать, что если ответчик является более или менее крупной компанией, то, чтобы сломить ее волю и заставить считаться со своим решением, суду нужно установить в качестве «астрента» очень значительную по размеру сумму (вплоть до нескольких сотен тысяч рублей в день). Но, с другой стороны, тот факт, что эту сум­му придется отдавать истцу, убытки которого, если и есть, в сотни раз ниже и который фактически может «озолотиться» в результа­те неисполнения ответчиком своего решения, будет толкать сумму «астрента», которую готов взыскать суд, ниже эффективного уровня. Интернализированные на самом глубинном уровне представления о коррективной справедливости и соразмерности санкций будут ме­шать судье спокойно допустить, что по итогам, скажем, полугода неисполнения судебного решения истец получит десятки миллионов рублей фактически «ни за что». В итоге эта проблема может пре­пятствовать установлению достаточно высоких и очевидно сверх­компенсационных сумм «астрента», необходимых для того, чтобы обеспечить эффективную превенцию случаев неисполнения судебных решений.

В этом плане вариант направления этих судебных пеней в бюджет вызывает куда меньше проблем. С точки зрения психологии судьи неосновательное обогащение отдельного истца — вещь достаточно спорная, а пополнение бюджета — куда более понятная. Поэтому, в це­лом признавая введение «астрента» вполне возможным регуляторным шагом, мы остаемся при мнении, что идеальным решением было бы законодательное введение оборотных штрафов.