Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНА СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ?
Крайне интересный и глубоко изучаемый в последние годы вопрос теории договорного права зарубежных стран состоит в определении политико-правовых оснований принципа принудительной силы договорных обязательств.
Почему вообще государства тратят колоссальные бюджетные средства на содержание системы судебной защиты договорных прав? Принцип свободы договора означает лишь то, что государство не должно вмешиваться в содержание совершаемых добровольных сделок, но из него напрямую не вытекает вывод о том, что государство должно применять насилие в отношении тех сторон заключенных сделок, которые передумали их добровольно исполнять. Наличие угрозы применения к передумавшему должнику всей системы государственного принуждения означает, что свобода договора в момент его заключения превращается в несвободу от его уз. Соответственно, для объяснения принципа судебной защиты договорных прав требуется какое-то самостоятельное политико-правовое обоснование.Сложность этой проблемы состоит в ее согласовании с общей установкой доминирующей в западных странах либеральной этики, отстаивающей максимальную свободу личности от принуждения. Идея личной свободы от внешнего принуждения (так называемая негативная свобода) является в современном западном мире фундаментальным принципом, презумпцией, преодоление которой требует специального и серьезного обоснования. Судебное принуждение будет прямым насилием над свободой личности должника и, соответственно, может быть легитимным только при наличии очень весомых аргументов. Так, почему право лишает участника оборота свободы отступить от своих договорных обещаний?
Выдвигалось несколько разных объяснений[331].
Во-первых, самый банальный ответ состоит в том, что такое принуждение в отношении должника этически оправдано его собственным на то волеизъявлением. Такая «волевая теория»- связывает принуди-
тельную силу контракта с тем, что должник однажды выразил свое согласие на принуждение, войдя в юридически действительный договор, т.е. осознанно и самостоятельно ограничив свою личную свободу[332].
Во-вторых, другой вариант обоснования принудительной силы контракта также строится на некоторой этической рефлексии, но делает акцент не на заранее выраженной воле лишить себя свободы от принуждения, а на самом факте предоставления обещаний, в которые облекаются обязательства сторон (теория обещания). Такое объяснение видит ключ к ответу на поставленный нами вопрос в признании аморальности обмана и неверности слову. Одной из функций государства является охрана основ общественной морали. Если нарушать обещания с точки зрения господствующей в большинстве культур этики плохо и порицаемо само по себе, то кажется вполне естественным, что общество в лице государства соответствующим образом реагирует на такие нарушения и в отношении договорных обещаний.
В-третьих, иногда в зарубежном праве выдвигаются те или иные варианты «деликтной теории»[333], которая считает соблюдение договора своего рода воздержанием от совершения деликта, а нарушение договорного обязательства — простым деликтом, влекущим необходимость компенсировать те потери, которые кредитор тщетно понес, полагаясь на заключенный контракт.
Так, знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс в частной переписке замечал, что заключение договора в общем и целом есть то же самое, что и совершение деликта, за исключением лишь того, что в первом случае ответственность поставлена под отлагательное условие нарушения договора[334].В-четвертых, может быть выделена еще и «кондикционная теория», согласно которой основное значение имеют не сама сделка и обещания должника, а то, что одна из сторон на основании договора получает некое экономическое удовлетворение, а другая в случае неисполнения своего встречного обещания получит неосновательное обогащение, на ликвидацию которого право и должно нацеливаться[335]. Соответственно, в этой парадигме контракт до его исполнения одной из сторон мало что значит, а исковую защиту получает только та сторона, которая уже исполнила свои обязательства.
Выдвигалось и множество иных теорий[336] [337], но все они не способны в полной мере объяснить, почему государство как структура, обеспечивающая общественное благо на собираемые с населения средства, повсеместно берет на себя дорогостоящие функции по наказанию должников, отступающих от своих договорных обещаний. Пожалуй, наиболее близко к истине располагается экономическое обоснование данного феномена. В последнее время в зарубежной правовой науке достаточно популярна идея о том, что основной причиной придания обязательной силы контрактам являются соображения экономической эффективности (теория эффективности)*. Она вбирает в себя некоторые элементы вышеуказанных теорий, но дает им сугубо утилитарное и экономическое обоснование. Эта теория позволяет объяснить, почему право чаще всего продолжает настаивать на принудительной защите договорных прав даже тогда, когда общественная мораль требует милости к должнику, и тогда, когда в результате различных изменений в экономических условиях сделка теряет свой Парето-улучшающий статус. Действительно, изначальный расчет сторон в отношении взаимовыгодное™ сделки может расстроиться из-за различных обстоятельств, и исполнение сделки не будет влечь улучшение по Парето. Почему бы праву не отказать в таком случае в защите договорного права? Экономический анализ дает следующий ответ. С развитием экономической теории с конца XVIII в. стало понятно, что без принудительной силы контрактов исчезают гарантии, необходимые для долгосрочного планирования и инвестирования. Отсутствие судебной защиты договорных прав оставляет исполнение договоров на голое усмотрение одной из сторон. Многочисленные «сети доверия» (в терминологии Чарльза Тилли[338]), пронизывающие современную ресурсоемкую и крайне сложную экономику, без придания контрактным обещаниям принудительной силы зависели бы исключительно от морального осуждения со стороны общества и фактора репутации или индивидуальной честности. Но издержки морального осуждения далеко не всегда оказываются выше выгод от оппортунизма, фактор деловой репутации действительно часто сдерживает произвол, но далеко не всегда, а индивидуальная честность теперь, когда религиозные и общинные императивы утратили свою эффективность, оказывается не вполне надежной опорой, особенно если речь идет о странах с невысоким уровнем социального капитала (доверия)[339]. Когда экономический оборот выходит за рамки узкой и сплоченной социальной группы (например, друзей или семьи, этнической или религиозной общины), внутри которой царит относительно высокий уровень межличностного доверия, оказывается, что все то, что абсолютно неприемлемо среди «своих» (например, умолчание о скрытых дефектах товара, максимально интенсивное использование слабых переговорных возможностей контрагента и т.п.), оказывается допустимым с «чужими»[340]. В современных условиях доверять честному слову контрагента, к сожалению, не всегда приходится. Соответственно, дисфункция социальных норм провоцирует в условиях отсутствия правовой защиты договорных прав формирование условий для постоянных нарушений принятых обязательств. В таких условиях каждая из сторон будет бояться инвестировать в исполнение договора, так как эти так называемые специфические инвестиции {specific investments), грозящие превратиться в случае срыва контракта в чистые убытки, «привязывают» ее к данному контракту и делают ее подверженной шантажу со стороны контрагента. Последний, осоз- навая это снижение «переговорной силы» первой стороны, получает стимулы вымогать изменение условий заключенного договора в свою пользу под страхом безнаказанного отказа от исполнения договора[341]. В отсутствие судебной защиты договорных прав опасения в отношении возможности оказаться жертвой такого шантажа или понести чистые убытки в виде тщетных «специфических инвестиций» просто блокируют заключение сколько-нибудь сложных и долгосрочных договоров, предполагающих значительные инвестиции и кредитование, а это снижает возможности экономического роста и, соответственно, противоречит соображениям общественной пользы[342]. Риск возникновения некомпенсируемых убытков в результате несения расходов с опорой на факт заключения договора существенно повышает трансакционные издержки и делает невозможным заключение множества потенциально взаимовыгодных контрактов. При увеличении уровня гарантированных издержек, связанных с заключением и исполнением договора, на величину ожидаемых потерь от срыва контракта по вине контрагента (уровень возможных убытков, умноженный на процент вероятности того, что контрагент передумает исполнять договор) общий уровень издержек часто оказывается выше любой возможной выгоды. В итоге миллионы потенциально эффективных трансакций блокируются, что опять же сдерживает возможности экономического развития и противоречит общественным интересам (если, конечно, исходить из того, что большая часть членов общества заинтересована в таком развитии). Выдающийся институциональный экономист Дуглас Норт писал: «Вопросы соблюдения условий соглашения... являются (и всегда были) очень серьезным препятствием для развития специализации и разделения труда. Соблюдение соглашений не представляет проблемы, если в этом заинтересована как одна, так и другая сторона. Но в отсутствие институциональных ограничений преследование только собственных интересов тормозит сложные формы обмена из-за сомнений по поводу того, что другая сторона сочтет для себя выгодным соблюдать соглашение. Трансакционные издержки отражают эту неопределенность путем включения премии за риск, размеры которой зависят от вероятности нарушения партнером соглашения и, соответственно, возникновения дополнительных издержек у другой стороны. На протяжении всей истории размер этой премии был настолько высок, что мешал развитию сложных форм обмена и таким образом ограничивал возможности экономического роста... Ни самостоятельное обеспечение соглашения сторонами, ни установление доверия между ними не могут быть полностью успешными. Дело не в том, что идеология или нормы якобы ничего не значат, напротив, они имеют огромное значение... Однако в сложных обществах становятся все более выгодными такие формы поведения, как оппортунизм, обман и мошенничество. Поэтому так важна третья сила, выполняющая функции принуждения. Высокая производительность современного богатого общества несовместима с политической анархией»[343]. Иначе говоря, весь относительно сложный оборот неминуемо бы рухнул, если бы правовая система не обеспечивала судебную защиту договорных прав[344]. При отсутствии судебной защиты договорных прав создавались бы все условия для деградации оборота до примитивного состояния, при котором начинает доминировать модель непосредственного обмена результатами личного труда по принципу «из рук в руки». Отсутствие судебной защиты договоров ограничило бы возможности эффективного экономического оборота и развития в целом. Соответственно, судебная защита договорных прав утилитарно направлена на максимизацию экономической эффективности в долгосрочной перспективе путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымогательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследователи отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных прав сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе[345]. При этом принцип pacta sunt servanda и неизбежность судебной защиты договорных прав тем более необходимы, чем слабее социальные нормы и неформальные нормативные установки на соблюдение договоров. По этой причине праву стоит продолжать настаивать на исполнении договорных обязательств и предоставлять кредитору помощь в защите своих договорных прав и тогда, когда после заключения договора в силу изменения обстоятельств (роста издержек, появления более выгодной альтернативы и т.п.) сделка для одной из сторон перестала отвечать критерию эффективности по Парето и эта сторона передумала исполнять свои обещания. К настоящему моменту приведенное выше утилитарно-экономическое понимание истоков идеи обязательности договорных обязательств в тех или иных вариациях является, пожалуй, наиболее распространенным в рамках традиции экономического анализа права. Безусловно, вполне понятно, что такое сугубо утилитарно-экономическое объяснение истории появления системы судебной защиты договорных прав дескриптивно не вполне точно. Трудно поверить в то, что со времен древних царств законодатели и суды придавали принудительную силу контрактным обязательствам, руководствуясь исключительно соображениями общественной пользы и экономической эффективности. Даже если учитывать и чисто интуитивные оценки целесообразности, то такие законодательные нормы и судебные решения, без сомнения, были тесно переплетены и с рядом иных нормативных факторов (в первую очередь априорно-этических). Поэтому было бы разумно считать сугубо утилитарно-экономическое обоснование принципа pacta sunt servanda, возможно, основным, но ни в коем случае не исключительным источником возникновения феномена судебной защиты договорных обязательств. В нормативном же плане экономическое объяснение, пожалуй, действительно открывает глаза на наиболее убедительные резоны сохранять и совершенствовать систему судебной защиты договорных прав в будущем. Другие политико-правовые основания (например, этические) этого феномена выступают в качестве факультативных аргументов и сами по себе вряд ли были бы достаточны для появления системы судебной защиты договорных прав, если бы в некой вновь образованной стране принималось политическое решение о предоставлении судам такой функции. Думается, наиболее разумным решением является утверждение принципа, согласно которому в случаях, когда в отношении совершенной сделки не введены те или иные ограничения свободы договора, судебная защита договорных прав признается в качестве своего рода опровержимой презумпции. Принцип свободы личности может быть ущемлен в силу заключенных контрактов, если иное не диктуется политико-правовыми и иными нормативными соображениями, бо- лее весомыми, нежели те принципы, которые лежат в основе общей презумпции принципа pacta sunt servanda[346]. Безусловно, эта презумпция может быть опровергнута в ряде случаев. Например, право может отказывать в судебной защите прав из алеаторных сделок игр и пари, не видя никакой общественной пользы в совершении подобных сделок. Если за счет большинства обычных двусторонних договоров опосредуются экономический обмен и приращение экономического благосостояния обеих сторон по принципу Парето, то в случае с карточной игрой по определению выигрыш одного равен проигрышу другого, и мы имеем игру «с нулевой суммой». Такого рода сделки не приводят к перемещению благ в руки тех, кто ценит их выше. А так как запрещать такого рода сделки и ограничивать свободу договора также нет особого смысла, вполне естественным решением выглядит признание за обязательствами из игр и пари натурального характера. Государство, тратя колоссальные средства на поддержание системы судебной защиты договорных прав, пытается стимулировать продуктивные, влекущие улучшение по Парето взаимодействия, но тратить эти средства для поощрения взаимодействий непродуктивных бессмысленно[347]. С точки зрения этики исполнять свой карточный долг человек обязан, но тратить средства налогоплательщиков для принуждения к исполнению такого долга нет никакой необходимости. Соответственно, вполне естественно, что право такие обязательства признает действительными, но отказывается их защищать при помощи аппарата государственного принуждения. Этот пример наглядно демонстрирует, что именно утилитарные, а не этические соображения лежат в основе функционирования системы судебной защиты договорных прав.
Еще по теме Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНА СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ?:
- Глава 3. МЕРЫ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
- Глава 2. КОМПЕНСАЦИОННАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
- ГЛАВА 1. Теоретико-правовые основы судебной компетенции в сфере защиты интеллектуальных прав
- ГЛАВА 3. Проблемы компетенции в сфере защиты интеллектуальных прав внутри судебной системы
- XVII. Итак, зачем нужна метафора? (МКБ)
- Формы защиты гражданских прав. Конституционное право на судебную защиту и его гарантии в современном гражданском судопроизводстве.
- Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
- 10. Принцип судебной защиты нарушенных прав
- Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
- Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
- Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
- 8.3. Судебный способ защиты прав налогоплательщиков
- Статья 8. Судебная защита прав, свобод и законных интересов лица
- СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
- В Российской Федерации каждому гарантирована судебная защита его прав и свобод.
- НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ ПРАВ АВТОРОВ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ И БАЗ ДАННЫХ В РОССИИ
- ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ О ПРАВЕ ТИТУЛЬНЫХ ВЛАДЕЛЬЦЕВ НА ЗАЩИТУ СВОИХ ПРАВ В РОССИЙСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ
- Зачем нужна практическая философия? Аргументы в пользу введения института практических философов