<<
>>

Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНА СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ?

Крайне интересный и глубоко изучаемый в последние годы во­прос теории договорного права зарубежных стран состоит в опре­делении политико-правовых оснований принципа принудительной силы договорных обязательств.

Почему вообще государства тратят колоссальные бюджетные средства на содержание системы судебной защиты договорных прав? Принцип свободы договора означает лишь то, что государство не должно вмешиваться в содержание совершаемых добровольных сделок, но из него напрямую не вытекает вывод о том, что государство должно применять насилие в отношении тех сторон заключенных сделок, которые передумали их добровольно исполнять. Наличие угрозы применения к передумавшему должнику всей системы государственного принуждения означает, что свобода договора в мо­мент его заключения превращается в несвободу от его уз. Соответст­венно, для объяснения принципа судебной защиты договорных прав требуется какое-то самостоятельное политико-правовое обоснование.

Сложность этой проблемы состоит в ее согласовании с общей уста­новкой доминирующей в западных странах либеральной этики, от­стаивающей максимальную свободу личности от принуждения. Идея личной свободы от внешнего принуждения (так называемая негативная свобода) является в современном западном мире фундаментальным принципом, презумпцией, преодоление которой требует специально­го и серьезного обоснования. Судебное принуждение будет прямым насилием над свободой личности должника и, соответственно, может быть легитимным только при наличии очень весомых аргументов. Так, почему право лишает участника оборота свободы отступить от своих договорных обещаний?

Выдвигалось несколько разных объяснений[331].

Во-первых, самый банальный ответ состоит в том, что такое прину­ждение в отношении должника этически оправдано его собственным на то волеизъявлением. Такая «волевая теория»- связывает принуди-

тельную силу контракта с тем, что должник однажды выразил свое со­гласие на принуждение, войдя в юридически действительный договор, т.е. осознанно и самостоятельно ограничив свою личную свободу[332].

Во-вторых, другой вариант обоснования принудительной силы контракта также строится на некоторой этической рефлексии, но де­лает акцент не на заранее выраженной воле лишить себя свободы от принуждения, а на самом факте предоставления обещаний, в которые облекаются обязательства сторон (теория обещания). Такое объяснение видит ключ к ответу на поставленный нами вопрос в признании амо­ральности обмана и неверности слову. Одной из функций государства является охрана основ общественной морали. Если нарушать обещания с точки зрения господствующей в большинстве культур этики плохо и порицаемо само по себе, то кажется вполне естественным, что обще­ство в лице государства соответствующим образом реагирует на такие нарушения и в отношении договорных обещаний.

В-третьих, иногда в зарубежном праве выдвигаются те или иные варианты «деликтной теории»[333], которая считает соблюдение договора своего рода воздержанием от совершения деликта, а нарушение дого­ворного обязательства — простым деликтом, влекущим необходимость компенсировать те потери, которые кредитор тщетно понес, полага­ясь на заключенный контракт.

Так, знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс в частной переписке замечал, что заключение договора в общем и целом есть то же самое, что и совершение делик­та, за исключением лишь того, что в первом случае ответственность поставлена под отлагательное условие нарушения договора[334].

В-четвертых, может быть выделена еще и «кондикционная теория», согласно которой основное значение имеют не сама сделка и обещания должника, а то, что одна из сторон на основании договора получает некое экономическое удовлетворение, а другая в случае неисполнения своего встречного обещания получит неосновательное обогащение, на ликвидацию которого право и должно нацеливаться[335]. Соответственно, в этой парадигме контракт до его исполнения одной из сторон мало что значит, а исковую защиту получает только та сторона, которая уже исполнила свои обязательства.

Выдвигалось и множество иных теорий[336] [337], но все они не способны в полной мере объяснить, почему государство как структура, обеспе­чивающая общественное благо на собираемые с населения средства, повсеместно берет на себя дорогостоящие функции по наказанию должников, отступающих от своих договорных обещаний.

Пожалуй, наиболее близко к истине располагается экономическое обоснование данного феномена. В последнее время в зарубежной правовой науке достаточно популярна идея о том, что основной при­чиной придания обязательной силы контрактам являются соображения экономической эффективности (теория эффективности)*. Она вбирает в себя некоторые элементы вышеуказанных теорий, но дает им сугубо утилитарное и экономическое обоснование. Эта теория позволяет объяснить, почему право чаще всего продолжает настаивать на при­нудительной защите договорных прав даже тогда, когда обществен­ная мораль требует милости к должнику, и тогда, когда в результате различных изменений в экономических условиях сделка теряет свой Парето-улучшающий статус. Действительно, изначальный расчет сторон в отношении взаимовыгодное™ сделки может расстроиться из-за различных обстоятельств, и исполнение сделки не будет влечь улучшение по Парето. Почему бы праву не отказать в таком случае в защите договорного права?

Экономический анализ дает следующий ответ. С развитием эко­номической теории с конца XVIII в. стало понятно, что без прину­дительной силы контрактов исчезают гарантии, необходимые для долгосрочного планирования и инвестирования. Отсутствие судеб­ной защиты договорных прав оставляет исполнение договоров на голое усмотрение одной из сторон. Многочисленные «сети доверия» (в терминологии Чарльза Тилли[338]), пронизывающие современную ре­сурсоемкую и крайне сложную экономику, без придания контрак­тным обещаниям принудительной силы зависели бы исключительно от морального осуждения со стороны общества и фактора репутации или индивидуальной честности. Но издержки морального осуждения далеко не всегда оказываются выше выгод от оппортунизма, фактор деловой репутации действительно часто сдерживает произвол, но да­леко не всегда, а индивидуальная честность теперь, когда религиозные и общинные императивы утратили свою эффективность, оказывается не вполне надежной опорой, особенно если речь идет о странах с не­высоким уровнем социального капитала (доверия)[339].

Когда экономический оборот выходит за рамки узкой и сплоченной социальной группы (например, друзей или семьи, этнической или религиозной общины), внутри которой царит относительно высокий уровень межличностного доверия, оказывается, что все то, что абсо­лютно неприемлемо среди «своих» (например, умолчание о скрытых дефектах товара, максимально интенсивное использование слабых переговорных возможностей контрагента и т.п.), оказывается допусти­мым с «чужими»[340]. В современных условиях доверять честному слову контрагента, к сожалению, не всегда приходится.

Соответственно, дисфункция социальных норм провоцирует в усло­виях отсутствия правовой защиты договорных прав формирование условий для постоянных нарушений принятых обязательств. В таких условиях каждая из сторон будет бояться инвестировать в исполнение договора, так как эти так называемые специфические инвестиции {specific investments), грозящие превратиться в случае срыва контракта в чистые убытки, «привязывают» ее к данному контракту и делают ее подверженной шантажу со стороны контрагента. Последний, осоз-

навая это снижение «переговорной силы» первой стороны, получает стимулы вымогать изменение условий заключенного договора в свою пользу под страхом безнаказанного отказа от исполнения договора[341]. В отсутствие судебной защиты договорных прав опасения в отноше­нии возможности оказаться жертвой такого шантажа или понести чистые убытки в виде тщетных «специфических инвестиций» просто блокируют заключение сколько-нибудь сложных и долгосрочных до­говоров, предполагающих значительные инвестиции и кредитование, а это снижает возможности экономического роста и, соответственно, противоречит соображениям общественной пользы[342].

Риск возникновения некомпенсируемых убытков в результате несения расходов с опорой на факт заключения договора сущест­венно повышает трансакционные издержки и делает невозможным заключение множества потенциально взаимовыгодных контрактов. При увеличении уровня гарантированных издержек, связанных с за­ключением и исполнением договора, на величину ожидаемых потерь от срыва контракта по вине контрагента (уровень возможных убытков, умноженный на процент вероятности того, что контрагент передумает исполнять договор) общий уровень издержек часто оказывается выше любой возможной выгоды. В итоге миллионы потенциально эффектив­ных трансакций блокируются, что опять же сдерживает возможности экономического развития и противоречит общественным интересам (если, конечно, исходить из того, что большая часть членов общества заинтересована в таком развитии).

Выдающийся институциональный экономист Дуглас Норт писал: «Вопросы соблюдения условий соглашения... являются (и всегда были) очень серьезным препятствием для развития специализации и разде­ления труда. Соблюдение соглашений не представляет проблемы, если в этом заинтересована как одна, так и другая сторона. Но в отсутствие институциональных ограничений преследование только собственных интересов тормозит сложные формы обмена из-за сомнений по поводу того, что другая сторона сочтет для себя выгодным соблюдать соглаше­ние. Трансакционные издержки отражают эту неопределенность путем включения премии за риск, размеры которой зависят от вероятности нарушения партнером соглашения и, соответственно, возникновения дополнительных издержек у другой стороны. На протяжении всей истории размер этой премии был настолько высок, что мешал разви­тию сложных форм обмена и таким образом ограничивал возможности экономического роста... Ни самостоятельное обеспечение соглашения сторонами, ни установление доверия между ними не могут быть пол­ностью успешными. Дело не в том, что идеология или нормы якобы ничего не значат, напротив, они имеют огромное значение... Однако в сложных обществах становятся все более выгодными такие формы поведения, как оппортунизм, обман и мошенничество. Поэтому так важна третья сила, выполняющая функции принуждения. Высокая производительность современного богатого общества несовместима с политической анархией»[343].

Иначе говоря, весь относительно сложный оборот неминуемо бы рухнул, если бы правовая система не обеспечивала судебную защи­ту договорных прав[344]. При отсутствии судебной защиты договорных прав создавались бы все условия для деградации оборота до прими­тивного состояния, при котором начинает доминировать модель не­посредственного обмена результатами личного труда по принципу «из рук в руки». Отсутствие судебной защиты договоров ограничило бы возможности эффективного экономического оборота и развития в целом. Соответственно, судебная защита договорных прав утили­тарно направлена на максимизацию экономической эффективности в долгосрочной перспективе путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымо­гательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследо­ватели отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных прав сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе[345].

При этом принцип pacta sunt servanda и неизбежность судебной защиты договорных прав тем более необходимы, чем слабее социаль­ные нормы и неформальные нормативные установки на соблюдение договоров.

По этой причине праву стоит продолжать настаивать на испол­нении договорных обязательств и предоставлять кредитору помощь в защите своих договорных прав и тогда, когда после заключения договора в силу изменения обстоятельств (роста издержек, появле­ния более выгодной альтернативы и т.п.) сделка для одной из сторон перестала отвечать критерию эффективности по Парето и эта сторона передумала исполнять свои обещания.

К настоящему моменту приведенное выше утилитарно-экономиче­ское понимание истоков идеи обязательности договорных обязательств в тех или иных вариациях является, пожалуй, наиболее распространен­ным в рамках традиции экономического анализа права.

Безусловно, вполне понятно, что такое сугубо утилитарно-эконо­мическое объяснение истории появления системы судебной защиты договорных прав дескриптивно не вполне точно. Трудно поверить в то, что со времен древних царств законодатели и суды придавали принудительную силу контрактным обязательствам, руководствуясь исключительно соображениями общественной пользы и экономи­ческой эффективности. Даже если учитывать и чисто интуитивные оценки целесообразности, то такие законодательные нормы и су­дебные решения, без сомнения, были тесно переплетены и с рядом иных нормативных факторов (в первую очередь априорно-этиче­ских). Поэтому было бы разумно считать сугубо утилитарно-эко­номическое обоснование принципа pacta sunt servanda, возможно, основным, но ни в коем случае не исключительным источником возникновения феномена судебной защиты договорных обяза­тельств.

В нормативном же плане экономическое объяснение, пожалуй, действительно открывает глаза на наиболее убедительные резоны со­хранять и совершенствовать систему судебной защиты договорных прав в будущем. Другие политико-правовые основания (например, этические) этого феномена выступают в качестве факультативных аргументов и сами по себе вряд ли были бы достаточны для появления системы судебной защиты договорных прав, если бы в некой вновь образованной стране принималось политическое решение о предо­ставлении судам такой функции.

Думается, наиболее разумным решением является утверждение принципа, согласно которому в случаях, когда в отношении совершен­ной сделки не введены те или иные ограничения свободы договора, судебная защита договорных прав признается в качестве своего рода опровержимой презумпции. Принцип свободы личности может быть ущемлен в силу заключенных контрактов, если иное не диктуется политико-правовыми и иными нормативными соображениями, бо- лее весомыми, нежели те принципы, которые лежат в основе общей презумпции принципа pacta sunt servanda[346].

Безусловно, эта презумпция может быть опровергнута в ряде слу­чаев. Например, право может отказывать в судебной защите прав из алеаторных сделок игр и пари, не видя никакой общественной пользы в совершении подобных сделок. Если за счет большинства обычных двусторонних договоров опосредуются экономический обмен и при­ращение экономического благосостояния обеих сторон по принципу Парето, то в случае с карточной игрой по определению выигрыш одного равен проигрышу другого, и мы имеем игру «с нулевой суммой». Такого рода сделки не приводят к перемещению благ в руки тех, кто ценит их выше. А так как запрещать такого рода сделки и ограничивать свободу договора также нет особого смысла, вполне естественным решением выглядит признание за обязательствами из игр и пари натурального характера. Государство, тратя колоссальные средства на поддержание системы судебной защиты договорных прав, пытается стимулировать продуктивные, влекущие улучшение по Парето взаимодействия, но тратить эти средства для поощрения взаимодействий непродуктивных бессмысленно[347]. С точки зрения этики исполнять свой карточный долг человек обязан, но тратить средства налогоплательщиков для принужде­ния к исполнению такого долга нет никакой необходимости. Соответ­ственно, вполне естественно, что право такие обязательства признает действительными, но отказывается их защищать при помощи аппарата государственного принуждения. Этот пример наглядно демонстрирует, что именно утилитарные, а не этические соображения лежат в основе функционирования системы судебной защиты договорных прав.

<< | >>
Источник: Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. — М., 2016. — 528 с.. 2016

Еще по теме Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНА СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ?:

  1. Глава 3. МЕРЫ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
  2. Глава 2. КОМПЕНСАЦИОННАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
  3. ГЛАВА 1. Теоретико-правовые основы судебной компетенции в сфере защиты интеллектуальных прав
  4. ГЛАВА 3. Проблемы компетенции в сфере защиты интеллектуальных прав внутри судебной системы
  5. XVII. Итак, зачем нужна метафора? (МКБ)
  6. Формы защиты гражданских прав. Конституционное право на судебную защиту и его гарантии в современном гражданском судопроизводстве.
  7. Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
  8. 10. Принцип судебной защиты нарушенных прав
  9. Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
  10. Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
  11. Тема 7. Судебный порядок защиты прав пациента
  12. 8.3. Судебный способ защиты прав налогоплательщиков
  13. Статья 8. Судебная защита прав, свобод и законных интересов лица
  14. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  15. В Российской Федерации каждому гарантирована судебная защита его прав и свобод.
  16. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ ПРАВ АВТОРОВ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ И БАЗ ДАННЫХ В РОССИИ
  17. ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ О ПРАВЕ ТИТУЛЬНЫХ ВЛАДЕЛЬЦЕВ НА ЗАЩИТУ СВОИХ ПРАВ В РОССИЙСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ
  18. Зачем нужна практическая философия? Аргументы в пользу введения института практических философов