§ 4. Общая оценка регулятивного эффекта режима компенсационной защиты

Резюмируя вышесказанное, следует констатировать, что режим ком­пенсационной защиты и две из четырех вытекающих из него моделей компенсации (полной и ограниченной) в целом в большинстве случаев не способны обеспечить эффективное expost восстановление нарушен­ных прав за счет денежной компенсации и в результате не способны оказать достаточно эффективное ex ante сдерживающее воздействие на поведение потенциального правонарушителя и лишить его стимулов к оппортунистическому попранию прав.

В то же время карательно-компенсационная модель способна справиться с задачами и восстановления попранного экономическо­го интереса жертвы, и превенции правонарушений намного более успешно. Но эта модель требует осторожной проработки деталей ее режима и разрешения массы противоречий и проблем, которые она создает. На данном этапе такая модель, на наш взгляд, вряд ли может быть признана в качестве универсальной и может быть применена в качестве «радикального лекарства» в отдельных областях частного права, в которых наблюдаются особенно острые проблемы с эффек­тивностью обычной компенсационной защиты гражданских прав.

Но даже в тех ограниченных сферах, где можно допустить инсти­тут карательных компенсаций, эта модель далеко не всегда способна создать достаточные стимулы к подавлению неэффективных право­нарушений. Когда вероятность понести ответственность крайне низка (в том числе из-за сложностей в доказывании убытков), потенци­альный правонарушитель может вполне обоснованно посчитать, что даже использование судом при рассмотрении спора фиксированного в позитивном праве мультипликатора или взыскание закрепленных в законе штрафов может хотя и повысить величину ожидаемых издер­жек, но не настолько, чтобы их размер сравнялся по своему значению с уровнем реальных убытков жертвы. Что уж говорить о ситуации, когда речь изначально идет об эффективных правонарушениях, в которых выгода нарушителя в принципе превышает убытки жертвы. Здесь, чтобы добиться превенции правонарушений, необходим еще более высокий уровень мультипликатора или еще более высокий уровень прописанных в законе штрафов; соответственно, риски того, что даже карательная компенсация окажется недостаточно эффективным ме­ханизмом превенции, возрастают.

Модель реституционной защиты как альтернативный способ расче­та компенсации может в теории лишить потенциального нарушителя выгод от оппортунизма, подавить стимулы к совершению как эффек­тивных, так и неэффективных нарушений и склонить потенциального нарушителя к переговорам о добровольном отчуждении права. В то же время на практике эта модель оказывается малоэффективной из-за еще больших сложностей в доказывании, чем те, которые возникают при взыскании полной компенсации.

В результате в случае, когда компенсационный режим защиты явля­ется единственным механизмом, стоящим на страже гражданских прав, и при этом модель сверхкомпенсационных взысканий либо право в этой сфере не признает, либо использует недостаточные для обеспечения 100%-ной превенции значение мультипликатора или уровень фик­сированного штрафа, а вероятность успешного доказывания уровня неправомерного дохода нарушителя невелика, потенциальному на­рушителю (если его не сдерживают фактор репутационного давления и интернализированные им социальные нормы) в большинстве случаев оказывается выгодным не вступать с правообладателем в перегово­ры о добровольном отчуждении этих прав. Вместо этого ему слиш­ком часто оказывается выгодным совершать как эффективные, так и неэффективные правонарушения, отсрочивая момент расплаты до вступления в силу судебного решения и перекладывая на истца бремя доказывания своих убытков, а на суд — бремя определения размера этого компенсационного платежа.

Что же в действительности предотвращает полную катастрофу в сфере охраны гражданских прав? Ведь реальность все же не впол­не соответствует описанной драматической картине. Во-первых, это описанный выше фактор индивидуальной честности и страха перед репутационным давлением (социальные нормы). Во-вторых, все же нарушения происходят далеко не всегда еще и потому, что иногда ожидаемые выгоды от нарушения все-таки не оказываются выше ожи­даемых издержек. В ряде случаев даже с учетом менее чем 100%-ной вероятности взыскания полного размера убытков ожидаемый размер таких издержек для нарушителя превысит ожидаемые выгоды от нару­шения. В таких ситуациях нарушение не имеет экономического смы­сла. Наконец, в-третьих, нельзя забывать и о том, что в ряде случаев помимо гражданско-правовой ответственности нарушитель может понести и публично-правовую ответственность.