§ 5. Применение права при пробелах и коллизиях в праве

В процессе применения права может возникнуть ситуация, когда невозможно принять решение на основе, существующих юридических норм, поскольку они для данного случая отсутствуют.

Такая ситуация свидетельствует о пробеле в праве (позитивном праве) или законодательстве (в юридической литературе большинство ис­следователей отождествляет эти понятия).

По мнению академика В. С. Нерсесянца: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу дейст­вующего права и характеру регулируемых им общественных отношений, необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоя­тельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции»³²¹.

В. И. Леушин считает, что пробел в законодательстве - это отсутст­вие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, вхо­дящего в сферу правового регулирования^{[480] [481] [482].}

По мнению А. В. Мелехина: «Пробелы в праве - это те случаи, ко­гда определенные общественные отношения, находящиеся в сфере право­вого регулирования, оказываются по каким-то причинам не урегулирован­ными нормами права»³²³.

С учетом вышесказанного, можно сделать вывод, что пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретного правоотношения и (или) практического разрешения юридического дела.

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует предписа­ние правовой нормы, правом в целом урегулированы через общие нормы права, общие и отраслевые принципы права, через урегулирование аналогичных обстоятельств и т. д., но конкретная правовая норма, необхо­димая для разрешения возникшей ситуации, отсутствует.

Пробелы в праве могут быть вызваны объективными и субъектив­ными факторами.

Например, к объективным факторам пробелов в праве можно отне­сти: несогласованность и неэффективность правотворчества, вызванного политическими, социально-экономическими, культурными разногласиями в обществе (например, в период экономического и политического кризиса в России 1990-х гг. после распада СССР); отставание действующего зако­нодательства от постоянного развивающихся общественных отношений (например, в сфере информации, связи, телекоммуникаций, авторских и смежных прав, предпринимательства, местного самоуправления и т. д.); несовершенство парламентских процедур; низкий уровень грамотности, культуры, правового сознания населения страны и др.

Субъективные факторы обусловлены ошибками в работе право­творческих органов: низкий уровень знаний и правовой культуры законо­дателя; разногласия между правотворческими органами (например, разно­гласия между депутатами нижней и верхней палат парламента, принадле­жащими к различным политическим партиям); ошибки в использовании юридической (правотворческой) техники; коррупция и лоббирование про­бельных нормативных правовых актов заинтересованными олигархами, силовыми, бюрократическими, финансово-промышленными структурами и т. д.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего выделяют пробелы по времени появления', первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений.

В зависимости от причин возникновения пробелы в праве подразде­ляют на объективные и субъективные.

По объему (степени неурегулированности общественных отноше­нии) можно выделить полные и частичные пробелы в праве. Полный пробел в праве свидетельствует о полном отсутствии норм права, необходимых для правового регулирования конкретного общественного отношения, частичный пробел подразумевает, что нормы права оставляют неурегули­рованными только какие-то стороны (ситуации) правоотношения.

В соответствии со структурой нормы права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

В зависимости от возможности преодоления пробелов в праве они делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодолимые пробелы в праве предусматривают возможность их преодоления за счет других правовых норм действующего законодательства (аналогия закона, субсидиарное применение права) или с помощью общеправовых норм и принципов права (аналогия права). Непреодолимые пробелы в праве преодолеть с помощью аналогии или иных способов нельзя (например, в соответствии с ч. 2 ст. 3 УК РФ не допускается применение уголовного закона по аналогии), их можно устранить только в процессе правотворчества.

В юридической литературе встречаются и другие виды пробелов в

праве.

Например, выделяют реальные (действительные) и мнимые пробелы в праве. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его на реше­ние на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно вы­водит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием^[483].

Некоторые авторы разделяют пробелы в праве на простительные и непростительные пробелы. Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. Непростительные пробелы - это пробелы, которые возникают либо по небрежности законодателя, либо в случае отступления от правил правотворческой техники^[484].

Пробелы в праве, как в случае полной, так и частичной правовой неурегулированности, должны устраняться в процессе правотворчества. К сожалению, в силу сложности правотворческого процесса, его продолжи­тельности по времени, а также системности права, необходимости соблю­дения тесного взаимодействия элементов системы права, в силу других объективных и субъективных причин не всегда, получается, оперативно устранить пробел в праве. Однако его можно преодолеть еще в процессе правоприменения.

В юриспруденции традиционно выделяют три способа преодоления пробелов права - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы права, регулирующей сходные общественные отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

1) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное общественное отношение;

2) наличие общей правовой урегулированности данного случая (конкретного правоотношения) нормами соответствующей отрасли права;

3) существование другой юридической нормы, относящейся к той же отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие об­щественные отношения.

В гипотезе аналогичной нормы указаны фактические обстоятельства, схожие с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов в данном случае и позволяет задействовать диспозицию, а при необходимости и санкцию аналогичной нормы права.

Примером аналогии закона может послужить норма ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, которая гласит: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)...». Аналогия закона применяется также и в других отраслях законодательства, например, в семейном и гражданском законодательстве (ст. 5 СК РФ, ст. 6 ГК РФ).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь) - это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе юридической нормы из другой отрасли права.

Субсидиарное применение права можно рассматривать как разно­видность аналогии закона, некоторые авторы (С. С. Алексеев, В. И. Леушин, С. В. Поленина и др.) называют его межотраслевой анало­гией закона, но чаще в юридической литературе используется термин « субсидиарная аналогия ».

Субсидиарная аналогия предполагает наличие следующих условий.

1) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное правоотношение;

2) наличие общей правовой урегулированности данного случая нормами права;

3) существование юридической нормы, относящейся к другой от­расли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общест­венные отношения.

Как и в случае применения аналогии закона в гипотезе аналогичной нормы права указаны схожие фактические обстоятельства, которые и по­зволяют правоприменителю задействовать диспозицию и санкцию юриди­ческой нормы, найденной в другой отрасли права.

Примером субсидиарного применения права может послужить ст.4 Семейного кодекса РФ устанавливающая, что «к названным в статье 2 на­стоящего Кодекса имущественным и личным неимущественным отноше­ниям между членами семьи, не урегулированным семейным законодатель­ством (статья 3 настоящего Кодекса), применяется гражданское законо­дателъство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права - это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, исходя из общего смысла и духа законодательства.

Применение аналогии права при решении юридического дела предполагает соблюдение следующих условий:

1) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данный случай (правоотношение);

2) отсутствие аналогичной нормы права;

3) общую правовую урегулированность данного правоотношения.

Как уже было отмечено, при преодолении пробела в праве и разре­шении юридического дела правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов права - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и выполняют регулирующую функцию.

Например, в ст. 5 СК РФ устанавливается, что в случае отсутствия соответствующих норм семейного и (или) гражданского законодательства права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Аналогия права встречается также в гражданском (и. 2 ст. 6 ГК РФ), жилищном (и. 2 ст. 7 ЖК РФ), гражданско-процессуальном (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ) и других отрас­лях законодательства.

Применение аналогии не допускается в уголовном и административном законодательстве. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления (проступка) без указания его в законе». Это является важной юридической гарантией неприкосновенности личности, в случае возникновения вопроса о привлечении правонарушителей к уголовной или административной ответственности.

Дискуссионным остается вопрос о применении аналогии в процес­суальном праве, т. к. в АПК РФ и УПК РФ соответствующие нормы отсут­ствуют, а соответствующее решение правоприменителя может привести к искажению законодательства, нарушению прав личности или другому пра­вонарушению.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что применение аналогии - это не устранение пробела в праве, так как он продолжает со­храняться. Это его преодоление. Устранение пробела в праве, то есть его полная ликвидация, возможна только в процессе правотворчества.

Юридические коллизии. В процессе правоприменительной деятель­ности возможны случаи существования не только пробелов в праве, но и противоречий между нормами права, а также между нормативными правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, которые в юриспруденции принято называть юридическими коллизиями (от лат. collisio - столкновение противоположных сил, стрем­лений, интересов).

В литературе по теории государства и права даются различные оп­ределения понятия юридической коллизии.

Л. А. Морозова определяет юридические коллизии как «... расхож­дение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирую­щими одни и теже или смежные общественные отношения, а так же проти­воречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий»^[485].

А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев определяют юридическую коллизию как «... обусловленное объективными и субъективными факторами общественного развития расхождение между нормами права (комплексами правовых норм), между нормами права и актами толкования, направленными на регулирование одних и тех же общественных отношений и порождающее трудности в процессе правореализации, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий»^[486].

Ю. А. Тихомиров определяет юридические коллизии как «... противоречие между существующими правовыми актами и правопорядком и притязаниями, действиями по их изменению, признанию или отторжению»^[487].

В юридической литературе ведется дискуссия: юридическая колли­зия — это противоречия или конкуренция правовых норм? Основанием для данного спора стал вопрос о коллизиях между общими и специальны­ми нормами права.

Представляется, считать правильным мнение тех исследователей (А. Ф. Черданцев, Н. А. Власенко, Т. Н. Радько и др.), которые полагают, что конкуренция правовых норм - это частный случай (вид) коллизии.

Таким образом, юридическую коллизию можно определить, как вы­явленное в процессе правоприменительной деятельности противоречие правовых актов, правовые предписания которых направлены на урегулиро­вание однородных общественных отношений.

В научной и учебной литературе по теории государства и права на­шли свое отражение следующие виды юридических коллизий:

1) между нормами права: темпоральные (несовпадение времени действия); пространственные (несовпадение территориальных границ действия

норм);

иерархические (противоречие норм различной юридической силы); содержательные (между общими и специальными нормами);

2) между нормативными правовыми актами;

3) споры о компетенции;

4) правореализационные противоречия (возникают в процессе реализации одного и того же требования права);

5) между актами толкования;

6) между юридическими процедурами;

7) между международной и национальной правовыми системами.

Юридические коллизии безусловно мешают нормальной слаженной

работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуре общества. Они создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование

законодательством рядовыми гражданами, порождают правовой

529

нигилизм .

Тем не менее, наличие юридических коллизий обусловлено рядом объективных и субъективных причин. К числу объективных причин можно отнести динамизм регулируемых правом общественных отношений, что ведет к противоречивости существующих и возникающих общественных отношений, а соответственно динамизму и противоречивости законодательства. В числе субъективных причин можно назвать недостаточное качество принимаемых нормативно-правовых актов, пробелы в праве, недостатки правотворческого процесса, низкий уровень систематизации законодательства; низкий уровень правовой культуры на­селения и лиц, осуществляющих правотворчество; бюрократизм и корруп­ция.

К числу способов разрешения коллизий юридическая практика от­носит:

1) принятие нового акта;

⁵²⁹Власов В. И. Теория государства и права : учебник для высших юридических учебных заведений и факультетов. Ростов н/Д : Феникс, 2002. С. 351.

2) отмена старого акта;

3) внесение изменений и дополнений в действующие акты;

4) систематизация законодательства;

5) народное правотворчество (референдумы, собрания, сходы);

6) судебное рассмотрение;

7) переговорный процесс, создание согласительных комиссий;

8) толкование норм права.

В последние годы наибольшее распространение получил такой спо­соб преодоления юридических коллизий как согласительная процедура, предполагающая создание согласительных комиссий между заинтересо­ванными субъектами права. Конституция РФ в ч. 1 ст. 85 закрепляет, что Президент РФ в случае разногласий между органами государственной вла­сти РФ и органами государственной власти субъектов РФ может использо­вать согласительные процедуры.

Наличие юридических коллизий и разработка согласительных про­цедур заложили начало формирования нового направления юриспруден­ции науки - юридической конфликтологии.

В заключение, следует добавить, что устранение коллизий, так же, как и пробелов в праве, возможно только правотворческим путем, издани­ем соответствующей коллизионной нормы права.

Примером коллизионной нормы может послужить ст. 76 Конституции Российской Федерации, которая устанавливает:

«1. По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации.

2. По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы, и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

3. Федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

4. Вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов.

5. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон.

6. В случае противоречия между федеральным законом и нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, изданным в соответствии с частью четвертой настоящей статьи, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации»^[488].