<<
>>

Глава 2. ПРИЧИНЫ УСТОЙЧИВОСТИ «ЖЕСТКОГО ЯДРА» ИДЕИ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

§ 1. Общие замечания

Приведенных экономических, а также некоторых этических аргу­ментов против свободы договора достаточно, чтобы проиллюстриро­вать наш тезис о том, что свобода договора может быть в ряде случаев ограничена.

В то же время эти возражения способны лишь поразить отдель­ные проявления договорной свободы и обосновать необходимость опровержения данной базовой для частного права презумпции в не­которых строго очерченных случаях. Но на настоящий момент не сфальсифицировано «жесткое ядро» (позаимствуем этот термин у Имре Лакатоса) идеи договорной свободы как основного приводного ремня рыночной экономики, по крайней мере если мы говорим о мейнстри­ме экономической и юридической наук, а также о практике реальной экономической политики и регулирования экономического оборота в большинстве развитых и развивающихся стран.

Почему же до сих пор «жесткое ядро» принципа свободы договора фундаментально не сфальсифицировано в экономической науке и пра­вовом регулировании развитых и развивающихся стран? Почему огра­ничение государством договорной свободы, несмотря на очевидные случаи провалов рынка (негативных экстерналий, примеров наруше­ния презумпции рационального выбора и т.п.), а также возникновения морального протеста против несправедливости содержания некоторых договоров, все же сохраняет во всех развитых и развивающихся странах статус исключения из общего правила, а государства воздерживаются от избыточных вмешательств в сферу автономии воли участников обо­рота (в особенности когда речь идет о сделке между коммерсантами)?

Во-первых, применительно к проблеме возникновения ущерба ин­тересам третьих лиц следует заметить, что эта проблема носит чувст­вительный характер в достаточно ограниченном числе случаев. На­рушение условиями договора основ нравственности или публичного порядка также суть явление достаточно редкое. Подавляющее боль­шинство договоров интересы третьих лиц, публичные интересы или основы нравственности не нарушает. Поэтому по общему правилу разумнее придерживаться презумпции свободы договора, отступая от нее только тогда, когда доказаны такие экстерналии.

Во-вторых, применительно к проблемам ограниченных информи­рованности и рациональности, а также несправедливости договорных условий можно привести множество описанных нами в первой части книги сложностей, связанных с побочными последствиями активного патерналистского1 вмешательства государства в естественные рыноч­ные процессы и ограничения права сторон по своему усмотрению определять предмет договора и его цену. Представление о том, что чиновники способны оценить интересы сторон лучше, чем сами сто­роны, и просчитать все возможные побочные последствия подобных вмешательств, просто противоречит здравому смыслу. Последователь­ная реализация этой идеи либо ввергает оборот в полный хаос, либо устанавливает плановую экономику, уже неоднократно доказавшую свою долгосрочную неэффективность.

Но что если несколько сместить акценты и взять в фокус анализа не грубые запреты на пути свободного оборота, декретирование цены или иные формы ограничения свободного ценообразования и т.п., а менее радикальные и на практике наиболее распространенные па­терналистские ограничения свободы договора в части периферийных договорных условий? Несут ли столь же серьезный вред подобные ограничения свободы договора?

§ 2.

Побочные экономические последствия патерналистского ограничения свободы договора

С экономической точки зрения патерналистские ограничения сво­боды договора, сопряженные с желанием обеспечить справедливость или исправить сбой рациональности контрагентов в части периферий­ных условий договора, имеют свою цену, которую нередко приходится платить тем, ради чьих интересов эти ограничения вводились.

Мы называем такие ограничения свободы договора патерналистскими, так как они вводятся в целях защиты интересов той стороны договора, которая добровольно приняла их при заключении договора.

Как уже отмечалось, в реальности различие между жесткими ог­раничениями свободы договора в отношении цен, с одной стороны, и в отношении периферийных договорных условий — с другой, не столь значительно, как может показаться на первый взгляд. В теории все неценовые договорные условия отражаются идеально рациональными контрагентами в финальной цене договора, которая производна от характера не только самого товара, работы или услуги, но и всего ком­плекса вытекающих из договора прав и обязанностей сторон. Как уже отмечалось, цена является элементом «единого пакета» со всей согла­сованной сторонами и вытекающей из закона структурой договорного правоотношения. Соответственно, любые ограничения свободы дого­вора приводят к блокированию потенциально возможного (при ex ante запрещении тех или иных условий) или нарушению согласованного в договоре (при ex post коррекции судами свободы договора) баланса между ценой и неценовыми условиями договора. К сожалению, юри­сты не всегда осознают эту взаимосвязь.

Непосредственной задачей патерналистского ограничения свободы договора в части периферийных условий сделки, как правило, является либо предотвращение совершения сделки, не влекущей улучшения по Парето в силу сбоя в рациональности или информированности, либо более справедливое распределение общего кооперативного излишка, т.е. восстановление баланса интересов сторон и обеспечение коррек­тивной справедливости.

На практике из-за феномена взаимосвязи ценовых и периферийных условий договора эта патерналистская стратегия приводит к серьезным побочным регуляторным последствиям.

Во-первых, в долгосрочном плане блокирование тех или иных договорных условий в ряде случаев приводит к компенсирующему вы­падающие доходы изменению других условий. Например, ограничение государством свободных цен часто компенсируется ухудшением по­ложения контрагента в части качества товаров, работ или услуг или других прав и обязанностей, и наоборот, ограничение неценовых параметров сделки часто отражается на изменении цен в будущем. Рассмотрим последнюю ситуацию более подробно.

В результате патерналистского ограничения свободы договора соответствующая доля ожидаемого кооперативного излишка пере­распределяется от одной стороны в пользу другой. Соответственно, блокирование несправедливых и на первый взгляд экономически нерациональных договорных условий снижает выгоды от договора для той стороны, которая от такого ограничения свободы договора проигрывает (рост ожидаемых издержек или снижение ожидаемой выгоды). Для этой стороны данное ограничение имеет последствия, схожие с теми, которые возникают при возложении на нее бремени по уплате налога в связи с заключением данной категории сделок или увеличением постоянных экономических издержек (например, рост цен на топливо, аренду и т.п.). Разница лишь в том, что рост издержек или изъятие налога обременяет бухгалтерские книги соответствующего контрагента напрямую. В то же время ограничение свободы договора отнимает у него соответствующую доступную ему в силу имеющихся переговорных возможностей долю дохода, передавая ее другой стороне посредством перераспределения прав и обязанностей (при судебном ex post контроле справедливости), или заранее блокирует возмож­ность первой стороны в реальности получить этот доход, доступный ей в чисто рыночных условиях, посредством введения императивных норм (при ex ante контроле). Случаи государственного вмешательства в свободный оборот посредством введения налогов на соответствую­щую операцию или прямого ограничения договорной свободы с точки зрения влияния на поведение того, против интересов кого такое вме­шательство направлено, если и различаются, то непринципиально.

При этом, как известно, увеличение налогов или постоянных из­держек часто приводит к изменению цены и переносу {passing along) всего или части возросшего экономического бремени на контрагентов[247]. Например, рост стоимости рефинансирования коммерческих банков (к примеру, из-за роста ставки рефинансирования или удорожания заемного капитала на зарубежных рынках) рано или поздно приводит в той или иной степени к росту процентных ставок по кредитам в наци­ональной экономике. Повышение же цен на закупаемое авиационное топливо, как правило, достаточно быстро приводит к повышению авиакомпаниями цен на авиабилеты. Примеры такого рода случаев компенсации роста реальных издержек за счет изменения цен и пере­носа издержек на контрагентов по цепочке вплоть до конечных потре­бителей можно продолжать достаточно долго. В целом тот же эффект переноса издержек часто происходит и при введении ограничений свободы договора, нацеленных на локальную отмену естественных переговорных преимуществ одного из контрагентов. Особенность здесь состоит в том, что патерналистское ограничение свободы договора, будучи направленным на защиту интересов одной из сторон, в итоге в ряде случаев приводит к переносу возникающих в связи с введением ограничения издержек именно на самого адресата патерналистской опеки. Иначе говоря, в ряде случаев за улучшение своего положения такой стороне приходится платить в будущем рублем из-за вызванного введением такого ограничения изменения цен.

Такой перенос издержек как в случае налогового изъятия или роста постоянных издержек, так и в случае патерналистских ограничений свободы договора происходит далеко не всегда. В теории все зависит от эластичности спроса и предложения, уровня конкуренции и ряда иных особенностей соответствующего рынка. На некоторых рынках введение таких ограничений отражается в цене практически на 100%, на других же оно существенного влияния на цены может не оказать.

Тут, конечно, имеет также значение и феномен ограниченной рацио­нальности. Так, например, вполне возможно, что в реальности интен­сивность переноса издержек от патерналистских ограничений свободы договора на самих жертв «несправедливости» может быть ниже, чем при введении в такой же ситуации налогов или росте постоянных издержек. Можно предположить, что скорость и сама способность осознания компаниями объема своих потерь, вызванных введени­ем того или иного патерналистского ограничения свободы договора в части неценовых условий, могут оказаться значительно ниже в силу элементарных эпистемологических причин. Ведь одно дело, когда у компании вполне определенно изымают некоторую вполне конкрет­ную сумму (при установлении налогов на данную сделку или росте постоянных издержек), и несколько другое, когда потери компании вызваны признанием правом незаконным, например, одного типа ис­пользуемой компанией оговорки об освобождении от ответственности и выпадением вследствие этого некоторой ожидаемой с той или иной долей вероятности выгоды. В последнем случае, безусловно, компания также несет имущественные потери, но эти потери трудно подсчитать без проведения специального экономического исследования, оценки вероятности нарушения и попадания дел в суд и т.п. Безусловно, любое такое изменение договорных условий должно иметь и имеет свою цену. Но думается, что на практике компании просто далеко не всегда могут перевести в денежное выражение объем своих потерь и математически точно высчитать необходимый уровень компенсирующего роста цены.

Соответственно, в научном плане крайне востребован серьезный сравнительный анализ переноса издержек, образующихся от вме­няемых одной из сторон договора налогов или роста постоянных издержек, с одной стороны, и от патерналистского регулирования, ограничивающего договорную свободу в пользу контрагента, — с дру­гой. Юристам необходимо более детально изучить зависимость ин­тенсивности переноса издержек, вызванных патерналистским огра­ничением свободы договора, от уровня эластичности спроса, уровня конкуренции и других факторов, чтобы постараться выработать некую «эвристическую матрицу», к которой можно было бы обращаться при желании просчитать побочные последствия возможного введения того или иного ограничения.

Пока мы такую матрицу не выработали в рамках междисципли­нарных исследований, в отношении вероятности переноса издержек можно лишь делать предположения, требующие ad hoc верификации с учетом реалий соответствующих рынков и ряда иных факторов. Тем не менее, как бы то ни было, для нас вполне очевидно, что во многих случаях этот феномен возможен и в реальности имеет место, особен­но когда патерналистские ограничения договорной свободы носят достаточно чувствительный характер, могут быть относительно легко переведены в формат квантифицируемых издержек и, соответственно, создают четкие стимулы к возмещению выпадающих доходов.

Так, например, не секрет, что введение императивного правила о праве пассажира без ограничений вернуть купленный билет ком­пенсируется авиакомпаниями повышением его стоимости. Тем самым авиакомпании покрывают свою упущенную выгоду, возникающую в связи с возвратом купленных билетов и невозможностью их заново продать. Безвозвратные билеты, как правило, стоят дешевле, чем би­леты возвратные.

В зарубежной юридической науке эти проблемы переноса издержек от введения патерналистских ограничений свободы договора в цену обсуждаются достаточно давно[248].

Во-вторых, в ряде случаев ограничения свободы договора в силу специфики переноса издержек защищают интересы одних клиентов за счет других. Например, часто ограничения свободы договора создают своего рода эффект кросс-субсидирования, когда избирательное огра­ничение свободы договора приводит к тому, что одна категория кли­ентов оплачивает более выгодное положение другой[249]. Так, например, государство может решить императивно ограничить ответственность заемщиков, попавших в просрочку, или сугубо в патерналистских це­лях вывести вне закона те или иные средства обеспечения, на которые заемщики готовы были бы согласиться. В результате такой меры по­ложение попавших в просрочку заемщиков улучшается, и государство может считать поставленную задачу по обеспечению справедливости реализованной. Но как только мы смотрим на «внешний эффект» этой меры, далеко не всегда наблюдаемая картина может быть признана столь же приемлемой.

Понижение уровня ответственности категории проблемных заемщи­ков и обеспеченности предоставленных кредитов во имя справедливости зачастую приводит к ослаблению стимулов к соблюдению договорной дисциплины и снижению вероятности фактического возврата долга. Банк в силу асимметрии информации при заключении договора, как правило, не в состоянии точно определить, попадет данный заемщик в категорию «проблемных» или нет. Это, в свою очередь, стимулирует банки компенсировать общее повышение риска невозврата размещен­ных средств отдельными «плохими» заемщиками за счет установления более высокой ставки процентов по всем своим кредитам. Процентная ставка напрямую зависит от степени риска, принимаемого на себя бан­ком: чем выше риск, тем выше ставка. Соответственно, улучшение положения проблемных заемщиков оплачивается повышением стои­мости кредитных средств для всех заемщиков, причем большую часть этого бремени будут нести добросовестные и пунктуальные заемщики.

Таким образом, ограничение государством свободы договора в ча­сти периферийных условий иногда имеет серьезные дистрибутивные последствия: результатом патерналистского контроля содержания договоров выступает перераспределение издержек не столько между продавцом и покупателем (первый в ряде случаев сможет просто ком­пенсировать свои потери ростом цены), сколько между всеми членами группы соответствующих покупателей. Так же как облигаторная си­стема медицинского страхования вынуждает всех граждан (включая абсолютно здоровых) скидываться на лечение тех, кто оказывается нуждающимся в лечении, система патерналистского контроля спра­ведливости договора в ряде случаев (когда в силу отмеченных выше ус­ловий происходит перенос издержек) вынуждает всех платить за более комфортное положение некоторых. Этот результат можно оценивать по-разному, но ни в коем случае нельзя игнорировать при определении границ патернализма.

В-третьих, следует иметь в виду и еще один важный побочный эффект. Патерналистские ограничения в некоторых случаях могут привести к критическому снижению у участников оборота стимулов к заключению договора с той категорией контрагентов, которые по­лучают такую опеку, и к «схлопыванию» некоторых сегментов рынка.

Это особенно характерно для случаев контроля договорных цен. Как справедливо замечает С. Шавелл, основная проблема контроля договорных цен состоит в подавлении возможности заключения полез­ных для оборота сделок из-за сложностей в подсчете законодателем или судами резервных цен сторон[250]. Ведь если цена, установленная законом или полученная после снижения договорной цены судом, оказывается ниже резервной цены продавца (условно говоря, уровня его издержек), то у него исчезают стимулы к производству и сбыту. В итоге попытка просто перераспределить доли кооперативного излишка и обеспе­чить некоторую справедливость или экономическую эффективность договорных условий из-за познавательных ограничений, имеющихся у государства как третьего лица, часто оборачивается блокированием полезных для оборота и взаимовыгодных сделок в будущем[251].

Но тот же эффект блокирования часто возникает и применительно к случаям патерналистского ограничения неценовых условий договора. Так, Алан Вертхаймер приводит в качестве иллюстрации этого тезиса одно из судебных дел, в котором рассматривался вопрос о справедли­вости условия договора между продюсером и малоизвестным молодым артистом, согласно которому продюсер в обмен на финансирование артиста и оказание ему продюсерских услуг получал эксклюзивные права на публикацию всех произведений артиста в течение пяти лет, а также был вправе рассчитывать на автоматическое продление дого­вора, если доходы с продажи изданных произведений за первые пять лет превысят определенную сумму. При этом артист права выйти из договора не имел[252].

На первый взгляд может показаться, что такие условия являются крайне несправедливыми и неоправданно ограничивают экономи­ческую свободу артиста. Некоторые могут признать их и попросту кабальными. Но при более пристальном взгляде на проблему могут возникнуть определенные сомнения в верности этой моральной ин­туиции. Ведь суть работы продюсера состоит в том, что условно из 10 получающих его финансовую под держку молодых артистов надежды оправдывает лишь один. Соответственно, его издержки по девяти из 10 проектов не окупаются. В силу асимметрии информации продюсер «на входе» не может с абсолютной точностью предугадать способности и трудолюбие артиста. Соответственно, тот факт, что продюсер наста­ивает на достаточно жестких условиях, гарантирующих ему возврат инвестиций и получение прибыли от успеха одного из своих подопеч­ных в течение достаточно продолжительного периода времени, может с учетом конкретных обстоятельств являться вполне экономически оправданным. Некоторый диспаритет распределения кооперативного излишка, вытекающий из столь неравной аллокации прав и обязаннос­тей, в рамках конкретного договора может быть оправдан тем, что при составлении договора куда более вероятной представлялась ситуация, что продюсер в результате заключения данного договора проиграет.

Соответственно, ex ante условия данного договора с учетом высо­кого уровня рисков продюсера могут оказаться вполне справедливыми и экономически оправданными. В силу того, что продюсер не в состо­янии при заключении договора с абсолютной точностью определить вероятность успеха, он устанавливает столь жесткие условия для всех в надежде, что хотя бы в одном из этих случаев они принесут ему сверх­прибыль, окупающую инвестиции в проигрышные проекты.

При этом данный вопрос может в ряде случаев быть настолько принципиальным, что отмена таких условий (например, установление в законе императивного права исполнителя на безусловный отказ от договора) может просто лишить продюсеров того уровня гарантий возврата инвестиций, при которых они были бы согласны ввязываться в рискованные проекты и финансировать молодых и перспективных артистов. В результате prima facie кажущийся этически оправданным патернализм при более внимательном рассмотрении оказывается просто блокирующим возможности заключения множества обоюдо­выгодных сделок и лишающим молодых людей шансов на жизненный успех и реализацию своих талантов. Проигравшими окажутся именно те, ради чьей защиты право и пытается ограничивать свободу договора.

Если бы артист, даже будучи абсолютно уверенным в своем успехе, был поставлен перед выбором, заключать такой условно несбалан­сированный договор с продюсером или вовсе не пытаться сделать творческую карьеру, он скорее всего выбрал бы первое. Отсутствие сделки, возможно, просто не позволило бы ему в принципе реализо­вать свой потенциал, в то время как заключение сделки обеспечило бы реализацию этой его цели, хотя, возможно, и ценой принятия не вполне справедливых условий. Выбирая между ничем и 10 тыс. руб., рациональный участник оборота выберет второе, даже если кто-то другой в связи с этим заработает 50 тыс. руб. Конечно же на практике это не всегда так, и, как показывает множество поведенческих экспе­риментов, некоторые люди в силу имманентно присущего человеку чувства справедливости готовы отказаться от возможности заработать или по-иному улучшить свое положение лишь для того, чтобы «нака­зать» контрагента за попытку получения от сотрудничества непропор­ционально большего объема выгод. Но такое поведение характеризует далеко не всех людей, имеет тенденцию к вытеснению при росте уровня «ставок» и в целом малохарактерно как минимум для коммерческих организаций.

В принципе ровно то же самое можно сказать и о венчурном биз­несе, и о многих других областях экономики. Избыточные и непро­думанные патерналистские ограничения в отношении периферийных условий договора могут просто критически дестимулировать удовлет­ворение спроса, а также блокировать целые рыночные ниши и взаи­мовыгодные модели ведения бизнеса в ущерб экономике в целом и, что самое важное, интересам потенциальных клиентов в частности.

Соответственно, крайне важно при контроле справедливости дого­ворных условий принимать во внимание возможность возникновения этих побочных негативных последствий и стараться при отсутствии очевидной этической или утилитарной необходимости избегать столь деструктивного воздействия на рыночную экономику.

Теоретически государство могло бы оценивать, не влечет ли дан­ное конкретное ограничение свободы договора лишение одного из контрагентов выгод от сделки с учетом роста прямых и альтернатив­ных издержек, увеличения рисков и иных последствий ограничения договорной свободы. Но практически оценить все эти обстоятельства крайне сложно, особенно при введении ex ante императивных норм. Для того чтобы точно представлять себе, что ограничение лишь более справедливо перераспределит кооперативный излишек или исправит заключенную в силу ограниченной рациональности или информиро­ванности не улучшающую по Парето сделку, но не заблокирует для одной из сторон стимулы такого типа сделку заключать в будущем, законодатель должен заранее владеть информацией о резервных це­нах контрагентов, структуре рынка и массе иных обстоятельств, что зачастую абсолютно невозможно. Нелегко определить блокирующий эффект патернализма и судам, рассматривающим возможность при­менить то или иное ограничение свободы договора ex post.

В реальности государство в лице законодателя и судов, не замечая того, может легко переступить грань между перераспределением долей кооперативного излишка с целью восстановления справедливости и исправлением просчетов сторон в определении Парето-эффективно­сти сделки, с одной стороны, и таким ограничением, которое приводит к блокированию возможности заключить в принципе Парето-улучша- ющие сделки такого типа на будущее, — с другой.

Мы здесь не имеем возможности детально анализировать такие экономические издержки патернализма, как феномены переноса из­держек, кросс-субсидирования и блокирования теоретически эффек­тивных трансакций и рыночных ниш. Эти вопросы требуют куда более глубокого междисциплинарного изучения, эмпирической верифика­ции и уточнения деталей с опорой как на имеющиеся зарубежные, так и желательно на российские междисциплинарные исследования. Тем не менее для современной микроэкономической теории доста­точно очевидно, что во многих случаях милосердная защита одного из контрагентов от несправедливости договорных условий имеет свои побочные экономические последствия, которые в долгосрочной пер­спективе негативно сказываются на положении тех, ради кого такие патерналистские ограничения вводились. И мы этот тезис считаем вполне убедительным.

Этот вывод отнюдь не означает, что патерналистские ограниче­ния свободы договора всегда имеют такие негативные долгосрочные последствия и поэтому бессмысленны и нецелесообразны по опреде­лению. Как мы видели, перенос издержек возможен далеко не всегда. Как отмечают зарубежные авторы, в ряде случаев потребители и работ­ники действительно выигрывают от введения в их пользу патерналист­ских ограничений свободы договора. Проблема лишь в том, что в ряде других случаев от подобных мер эти контрагенты лишь проигрывают[253]. Соответственно, вопрос о логичности подобных ограничений свободы договора с экономической точки зрения должен решаться с учетом всех конкретных обстоятельств и просчета возможных последствий.

Более того, допускаем, что теоретически могут быть выдвинуты и всерьез обсуждаться некоторые аргументы и в пользу того, что даже при наличии однозначной информации о возможности переноса издержек, кросс-субсидирования и блокирования рыночных ниш патернализм может быть оправдан более сильными моральными со­ображениями или утилитарными резонами.

Вначале о моральных контраргументах.

Так, например, если пятилетний срок «привязки» артиста к про­финансировавшему его продюсеру с условием об опционе на автома­тическую пролонгацию договора еще на пять лет без права артиста выйти из договора в течение пяти или максимум 10 лет может многим показаться вполне экономически и этически оправданным, то анало­гичный пожизненный контракт вряд ли будет воспринят толерантно даже многими экономистами.

Кроме того, право может осознанно смириться с феноменом кросс- субсидирования, руководствуясь соображениями дистрибутивной справедливости перераспределения рисков отдельных лиц среди ши­рокого круга сограждан. В конечном счете человечество тысячелетиями жило в условиях такой солидарности и взаимовыручки (например, в рамках крестьянских общин).

Наконец, «схлопывание» некоторых рыночных ниш с соответству­ющими потерями для эффективности национальной экономики может в ряде случаев быть вполне этически приемлемым или даже желатель­ным. Так, договор, предусматривающий продажу и предоставление в пользование гражданам жилья, не соответствующего государственным стандартам, мог бы во многих случаях являться вполне взаимовыгодной сделкой. Цена продажи или найма по таким договорам оказывалась бы наверняка значительно ниже рыночной цены на покупку и наем обыч- ного жилья, и некоторые граждане без определенного места жительства, наверное, смогли бы себе позволить легально улучшить жилищные условия. Это могло бы сформировать целый рынок строительства фавел. Ведь проживать в квартире без отопления и с неработающей ка­нализацией, видимо, лучше, чем ночевать зимой на улице. Тем не менее право многих стран, вводя обязательные стандарты строящегося жилья, фактически блокирует легальный оборот жилья, не соответствующего минимальным требованиям комфорта. Как минимум тогда, когда госу­дарство может позволить себе предоставить всем бездомным возмож­ность пользоваться относительно комфортным социальным жильем за счет бюджета, борьба за минимальные стандарты качества рыночного предложения жилья может многим казаться этически приемлемой.

Что же до экономических контраргументов, то здесь следует отметить следующее. Как минимум феномен переноса издержек от патерналист­ского ограничения периферийных договорных условий в цену в неко­торых случаях вовсе проблемой и не является. Например, ранее мы указывали, что с экономической точки зрения регуляторная среда, ко­торая уважает потребительский выбор в части условия о предмете и цене сделки, но осуществляет активный надзор за справедливостью перифе­рийных договорных условий, может оказаться вполне эффективной, так как снижает трансакционные издержки на изучение и понимание всех условий договора потребителем. В этом контексте тот факт, что выпа­дающие доходы компаний от невозможности навязать потребителю обременительные периферийные условия будут ею компенсированы (пусть даже на 100%) за счет увеличения цены, — явление в некотором смысле вполне приемлемое. Такое правовое решение вынуждает компа­нии делать периферийные условия относительно сбалансированными и соответствующими ожиданиям потребителя, а отражать свои интересы прежде всего в цене. Выбор потребителей в отношении цены носит дос­таточно рациональный и эластичный характер. Если потребителя не устраивает цена, он никогда сделку не заключит. Соответственно, риски того, что будет заключен невзаимовыгодный потребительский контракт, минимизируются. Так как компании активно конкурируют между со­бой по цене из-за внимания к этому центральному условию со стороны потребителей, потребительский сектор возвращается в нормальные рыночные условия, и проблема ограниченных информированности и рациональности перестает быть столь острой.

В то же время если регуляторная стратегия по стандартизации и «нейтрализации» периферийных условий и переносу всех экономи­ческих ожиданий сторон договора в цену применительно к потреби­тельским договорам может быть оправданна, то аналогичная стратегия в отношении договоров сугубо коммерческих вряд ли может быть поддержана. Коммерсанты являются рациональными игроками, или же их иррациональность не может быть оправданна. Поэтому праву по общему правилу нет нужды стараться пересмотреть связку цены и неценовых периферийных условий и запускать сложные процессы перенесения давления переговорной силы одной из сторон из сферы периферийных условий в цену.

Соответственно, итог, к которому мы приходим, не может быть сведен к однозначному запрету или допущению патернализма в случаях выявления побочных экономических последствий в виде переноса из­держек, кросс-субсидирования и блокирования рыночных ниш и вза­имовыгодных трансакций. Главный наш тезис состоит в том, что при введении патерналистских ограничений договорной свободы ни в коем случае нельзя игнорировать эти последствия. Законодателю и судам по возможности следует стараться их просчитывать и соизмерять на одних весах с возможными этическими и экономическими аргумен­тами в пользу введения таких ограничений. Ученые же в принципе должны помогать чиновникам делать такие прогнозы и сопоставле­ния несколько более уверенно, раскрывая перед ними все этические и экономические издержки и преимущества возможных регулятивных решений. Отметим здесь, что в зарубежной юридической, философ­ской и экономической литературе подобные проблемы обсуждаются достаточно давно и активно[254].

§ 3. Нарушение отрицательной обратной связи

Как мы показали ранее, теория рационального выбора далеко не всегда срабатывает безошибочно, и часто контрагенты на первый взгляд парадоксальным образом принимают на себя условия, не вле­кущие улучшения по Парето, или соглашаются на хотя и эффективные и взаимовыгодные, но явно неравноправные договорные условия. Тем не менее важнейший побочный эффект активного ограничения сво­боды договора в патерналистских целях состоит в том, что системати­ческая коррекция договорных условий судами с целью их приведения в соответствие с критерием Парето-эффективности и справедливости и превенция просчетов посредством ограничения свободы догово­ра дестимулируют рост рациональности участников оборота. Ведь свободная экономика означает не только то, что кто-то выигрывает и процветает, но и то, что другие проигрывают и разоряются. В этом смысл конкурентной борьбы и экономического естественного отбора.

«Проигрыш» возникает по разным причинам: иногда из-за неправиль­ных экономических расчетов, пассивности и неверных тактических шагов, а иногда из-за изменений внешних условий, вкуса потребителей или появления неких новых изобретений.

Принимая во внимание эти предпосылки, право не должно из­быточно интенсивно проявлять милосердие к просчетам участников оборота, особенно к просчетам предпринимателей.

Ровно в той мере, в которой выигрыш одних становится стимулом к более активному труду для других, проигрыш и даже разорение вы­полняют функцию отрицательной обратной связи, становясь уроком и сигналом другим участникам оборота о необходимости своевременно учиться на ошибках проигравших и оперативно подстраиваться под изменяющиеся условия. Рациональный выбор не есть нечто данное и неизменное, а представляет собой то, чему люди могут учиться. В этих условиях проигрыш одних участников оборота является не­обходимым условием для развития рациональности у других и более эффективного развития экономики в целом. Как показали представи­тели австрийской экономической школы, уберечь от краха участников оборота может процесс «научения» на собственных и чужих ошибках[255].

Подобно тому как физическая боль предупреждает человека о не­обходимости всерьез заняться своим здоровьем, частные неудачи при заключении сделок дают бесценный опыт и позволяют в дальнейшем такие ошибки не повторять. В итоге участники оборота становятся более рациональными. Одна допущенная правом частная неэффек­тивность или несправедливость «окупится» ростом эффективности от более рационального поведения участников оборота в будущем. Иначе говоря, человек (и особенно коммерсант) должен испивать до дна чашу своих ошибок, чтобы их потом не повторять. Если к людям относиться как к детям и исправлять и предотвращать все их ошибки, они никогда не станут взрослыми[256].

Так, например, если контрагент один раз будет вынужден запла­тить значительную договорную неустойку, превышающую потери кредитора, он отчетливо осознает важность адекватного учета соот­ветствующих рисков и в дальнейшем будет избегать необоснованного сверхоптимизма при ее согласовании. Иначе механизм обратной связи, формирующий нужные социальные и экономические навыки, будет просто заблокирован, создавая условия для закрепления иррацио­нального поведения.

Таким образом, патерналистское вмешательство в сферу свободы договора хотя теоретически и может восстановить рациональность сделки в конкретных ситуациях, но в долгосрочном плане консер­вирует нерациональность и влечет глобальную неэффективность. Интенсивный патернализм в регулировании договорных отношений мешает участникам оборота учиться на своих ошибках, устраняет сти­мулы к совершенствованию своих когнитивных способностей, более эффективному поиску информации и оптимизации поведенческих стратегий, а также лишает заслуженных преимуществ более расчет­ливых и рациональных контрагентов[257]. Какой смысл получать хорошее образование или нанимать на работу хороших менеджеров, юристов и экономистов, если в случае твоих просчетов их исправит на деньги налогоплательщиков заботливое государство?

Принципиальное отличие такого подхода к экономико-правовому анализу договорной свободы состоит в смещении акцента с краткосроч­ных последствий регулятивных решений на долгосрочные. Сторонники бихевио-экономического анализа и просто радеющие за справедливость юристы готовы доверить государству ограничение свободы договора во имя предотвращения неэффективных и несправедливых сделок. Австрийская же экономическая школа права[258] считает такие государст­венные интервенции преимущественно неудачными и опасными вме­шательствами в естественный ход экономического процесса, в котором иррациональность является лишь элементом нормального, т.е. несо­вершенного, но совершенствующегося и динамичного состояния ры­ночного процесса[259]. Основное условие исправления иррациональности участников оборота австрийская школа видит не в государственном патернализме, а в обучении на собственных и чужих ошибках[260].

Иначе говоря, австрийская версия экономического анализа дого­ворного права видит в принципе свободы договора не столько залог достижения максимально эффективных и справедливых результатов в каждой конкретной сделке, сколько несовершенный, но в долго­срочной перспективе совершенствующийся механизм роста индиви­дуальной рациональности и общего благосостояния[261]. Из-за того, что «австрийцы», в отличие от неоклассического экономического подхода с его акцентом на краткосрочных и рационально просчитанных послед­ствиях, фокусируют внимание на долгосрочном эффекте экономиче­ских институтов и решений, они ценят свободу договора куда сильнее, чем юристы и экономисты, работающие в рамках неоклассической концепции договорной свободы.

С этими наблюдениями представителей австрийской экономиче­ской школы о важности феномена «научения» следует с некоторыми оговорками согласиться.

Безусловно, отдельные просчеты потребителей могут и должны кор­ректироваться, так как ограниченные информированность и рациональ­ность таких некоммерческих участников оборота (в особенности потре­бителей) применительно как минимум к периферийным договорным условиям представляются достаточно простительными и даже, как уже отмечалось, экономически оправданными. Но эти исключения лишь подтверждают, что как минимум коммерсанты с точки зрения долгос­рочного расчета на стимулирование роста их рациональности и ком­петентности должны нести полную ответственность за свои просчеты, допущенные при заключении договоров. Более того, даже потребителя право должно оберегать от некоторых проявлений своей иррациональ­ности, не выходя в осуществлении этой стратегии за разумные пределы (например, не вторгаясь в сферу центральных договорных условий).

§ 4. Рост нагрузки на судебную систему, дестабилизация оборота и «агентская проблема» при делегации функции по ex post блокированию договорной свободы судам

Право не в состоянии запретить заранее, ex ante все возможные несправедливые, неэффективные, аморальные или противоречащие публичному порядку или интересам третьих лиц условия. Это связано с тем, что более или менее осмысленная попытка оценить условие как несправедливое, нарушающее основы нравственности, публичный порядок или иные утилитарные и этические ценности, как правило, возможна лишь с учетом анализа всего содержания договора в целом, обстоятельств его заключения и массы иных факторов. Соответствен­но, основная доля нагрузки по обеспечению контроля за содержанием договоров во всех странах ложится на суды и их усмотрение. При этом интенсивный пересмотр договорных условий судами имеет большие издержки, связанные с неконтролируемым ростом нагрузки на судеб­ные органы.

Так, например, если бы каждый просчет контрагентов в оценке эффективности и любая prima facie несправедливость условий дого­вора исправлялись судами, последние были бы завалены огромным потоком споров, что в условиях уже имеющейся перегрузки судебной системы России или ряда других стран окончательно бы вывело ее из строя. В итоге общее качество экономического правосудия значительно бы снизилось, что имело бы крайне негативные последствия для всей экономики в целом.

Кроме того, высокие риски пересмотра договорных условий ex post формируют институциональную среду, в которой договорные обя­зательства ненадежны и стимулы к долгосрочному планированию и инвестированию подрываются. Важнейшая цель договорного права состоит в том, чтобы сформировать надежную и стабильную среду, обеспечивающую гарантированность договорных планов, инвестици­онных проектов и финансовых обязательств. В этих условиях сколь­ко-нибудь интенсивный судебный интервенционизм просто вреден. Чем интенсивнее суды будут вмешиваться в сферу автономии воли, тем выше вероятность судебной ошибки, т.е. неоправданного ограничения свободы договора, влекущего больше вреда, чем пользы.

Наконец, не стоит забывать и о том, что расширение дискреции судов в той или иной степени всегда увеличивает не только риски непредумышленных регуляторных ошибок, но и риски откровенных злоупотреблений со стороны судей. Такие эксцессы не способствуют формированию стабильности договорных отношений и уверенности контрагентов в надежности своих ожиданий. Наличие инстанционно­сти судебной вертикали и возможность обжалования решений в зна­чительной степени снижают драматичность этой проблемы, но не исключают риски вовсе.

Едава 3. ВЫВОДЫ

Таким образом, в результате мы получаем следующие принципы, на наш взгляд, в самом общем виде определяющие политико-правовые основания и пределы принципа свободы договора.

1. Полностью дееспособные участники оборота по общему правилу вправе по собственному усмотрению и добровольно заключать любые контракты с любыми контрагентами по любым ценам и с любыми иными условиями. Государство по общему правилу должно признавать действи­тельность таких сделок и воздерживаться от каких-либо ограничений.

2. Опровержение данной презумпции возможно в порядке исключения в тех случаях, когда это убедительно обосновано более весомыми полити­ко-правовыми (экономическими, этическими или иными) аргументами, чем та очевидная общественная польза, которую, как правило, свобода договора приносит.

3. Бремя доказывания необходимости отступления от презумпции договорной свободы возлагается на того, кто такое отступление пред­лагает.

Данные идеи ни в коем случае не являются новым словом в эко­номической и правовой науке. Именно так смотрели на допустимую сферу свободы договора многие великие экономисты и юристы прош­лого (А. Смит, Дж.С. Милль, О.У. Холмс и др.). Именно эта идея под­держивается большинством специалистов в сфере договорного права в мире и абсолютно доминирует в правовых системах развитых стран[262]. Как выразил данную мысль судья Джордж Саверлэнд, оформивший мнение большинства в решении Верховного суда США по громкому делу Adkins v. Children’s Hospital в 1923 г., «не существует такого фено­мена, как абсолютная свобода договора», вместо этого «свобода дого­вора является... общим правилом, а ее ограничение — исключением... оправданным только наличием исключительных обстоятельств».

В итоге нельзя сказать, что ограничения свободы договора не могут быть допущены. Просто следует более четко просчитывать последствия принимаемых мер, трезво оценивать возможности бюрократов и осоз­навать, что для преодоления презумпции свободы договора должны быть приведены достаточно весомые политико-правовые аргументы и по возможности учтены все краткосрочные и долгосрочные издержки «плановой» альтернативы.

Презумпция свободы договора основана на значительном эмпи­рическом опыте, подтверждающем то, что в большинстве случаев на теорию рационального выбора и договорную свободу в целом можно полагаться. Раз в большинстве случаев такая модель срабатывает луч­ше, чем иные альтернативы, с точки зрения экономии интеллектуаль­ных усилий проще принять ее в качестве презумпции, опровергаемой лишь при наличии убедительных аргументов в пользу того, что в дан­ном конкретном случае она несостоятельна.

При этом становится понятным, что если первичные экономи­ческие презумпции (рационального выбора, Парето-оптимизации

и совпадения частной выгоды сторон и общих социальных выгод от совершения сделки и т.п.), указывающие на сравнительные преиму­щества договорной свободы, оказываются устойчиво опровергаемыми в конкретных условиях, то как минимум экономическая обосно­ванность идеи держаться презумпции свободы договора начинает подвергаться сомнению. В тех же случаях, в которых экономическая наука, здравый смысл и эмпирический опыт не указывают нам на слу­чаи регулярного сбоя этих базовых экономических презумпций, как минимум экономическая логика, безусловно, поддерживает принцип свободы договора.

Восприятие свободы договора в качестве опровержимой презум­пции подкрепляется и конституционными соображениями. Свобода договора была во многих странах признана в качестве конституцион­ного принципа. Конституционализация частного права, в том числе принципа свободы договора, достаточно характерное явление в совре­менном зарубежном праве. Наиболее ярко этот феномен представлен в немецком праве[263]. Как отмечает Юрген Базедоф (Basedow), в немецкой правовой науке свобода договора сейчас воспринимается как наибо­лее значительное проявление частной автономии и гарантия личной свободы[264] [265]. Конституционный суд ФРГ давно признал свободу договора конституционным принципом1. В последнее время в той или иной форме (хотя и не без некоторых колебаний) конституционный статус принципа свободы договора признали и суды многих других европей­ских стран (например, Италии, Франции и др.)[266].

Неудивительно, что и в России Конституционный Суд РФ также прямо признает свободу договора конституционным принципом рос­сийского права. Из этого, по мнению Конституционного Суда РФ, вытекает, что, как и любой другой конституционный принцип, свобода договора, будучи опровержимой презумпцией, может быть ограниче­на государством, но только тогда, когда ограничение вводится ради «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства»[267]. Российские цивилисты нечасто обра­щают внимание на конституционное преломление частноправовых вопросов. Тем не менее нельзя не отметить, что понимание свободы договора в качестве опровержимой конституционной презумпции, на наш взгляд, в полной мере соответствует экономическим основаниям данной идеи.

Завершая, процитируем позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, которая кратко отражает тот взгляд на пределы свободы договора, который нам представляется наиболее разумным: «Принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыноч­ного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом»[268].

<< | >>
Источник: Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. — М., 2016. — 528 с.. 2016

Еще по теме Глава 2. ПРИЧИНЫ УСТОЙЧИВОСТИ «ЖЕСТКОГО ЯДРА» ИДЕИ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ:

  1. Причина прекращения договорной связи
  2. 4.1.2. Психологическая устойчивость. Оценка уровня нервно-психической устойчивости
  3. 4.8.Базальные ядра
  4. Основные теоретические ядра современных научных картин.
  5. Одна из «сквозных» идей современной философии - отход от жесткого сциентизма
  6. Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНА СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ?
  7. Конкретизация «аморфного ядра» - релятивизм феномена утопии.
  8. Глава 2. КОМПЕНСАЦИОННАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
  9. Глава 3. МЕРЫ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ ДОГОВОРНЫХ ПРАВ
  10. Глава 5. ОСНОВАНИЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
  11. ГЛАВА 10 СТРУКТУРА ДОГОВОРНЫХ СВЯЗЕЙ
  12. Глава 13 Договорная работа в корпорации
  13. Глава 3. Договорное право Западной Европы в IV-XI вв.
  14. Глава 5. Договорное право эпохи комментаторов.