Глава 6. ЗАВЕРШАЮЩИЕ РЕМАРКИ

Ранее мы показали на самом общем уровне, как и в какой степени экономический анализ применим к ряду областей права. Мы не стави­ли перед собой задачу сколько-нибудь серьезно погрузиться в эконо­мический анализ указанных областей.

Например, огромное и по сути определяющее значение экономиче­ский анализ имеет в сфере антимонопольного права или правовом ре­гулировании рынка ценных бумаг и публично-правовом регулировании финансовых рынков. Этот тезис не требует серьезного обоснования. Любой юрист, который хотя бы немного знаком с антимонопольным правом, понимает, что экономический анализ тут является альфой и омегой политики данной области права.

Важное (хотя и не столь мощное, как в случае с антимонопольным и финансовым правом) значение экономический анализ права имеет в сфере договорного права. Некоторым из таких проблем будет посвя­щена вторая часть настоящей книги.

В сфере гражданского процесса экономический анализ может быть продуктивно использован при анализе проблем распределения судеб­ных издержек, введения института коллективных исков, признания «гонораров успеха», определения адекватного стандарта доказывания и некоторых других.

В уголовном праве экономический анализ может быть применен в отношении очень ограниченного числа вопросов главным образом в сфере выстраивания моделей превенции преступлений, основанных на рациональном расчете, и в особенности экономической преступ­ности. То же и в сфере правового регулирования административной ответственности.

При этом роль экономического анализа в международном частном праве, наследственном праве, гражданско-правовом регулировании статуса физических лиц, конституционном праве, избирательном праве и ряде иных областей права крайне незначительна. Здесь политико­правовой каркас преимущественно строится на этических ценностях и неэкономических утилитарных соображениях. Неудивительно, что в большинстве зарубежных учебников по экономическому анализу права эти области права вовсе не разбираются, а количество публи­каций по экономическому анализу вопросов из этих областей права крайне незначительно.

Наш опыт разработки правовых проблем как минимум частного права в рамках инструментария экономического анализа позволяет сделать еще один важный вывод. Как нам представляется, эконо­мический анализ наиболее продуктивен на уровне разработки фун­даментальных вопросов соответствующей области права, базовых установок и принципов. Здесь само понимание этих экономических основ политики права просто абсолютно необходимо для адекватно­го решения «стратегических вопросов». Например, в частном праве колоссальную продуктивность имеет экономический анализ таких вопросов, как свобода договора, судебная защита договорных прав, распределение рисков, обоснование защиты частной собственности или интеллектуальных прав, функции ограниченной ответственности или выбор моделей защиты гражданских прав. Но по мере того, как в фокус анализа попадают технические детали функционирования соответствующих областей права, выбор решения в сфере тех или иных частностей, которые столь любимы классическими цивилистами, КПД экономического анализа постепенно снижается.

И последнее. Нередко встречается мнение о том, что экономиче­ский анализ права неразрывно связан с традициями общего права, в котором центральная роль в развитии права признается за судьями, и с трудом переносим на континентально-европейскую почву с ее традициями кодификации и сугубо интерпретационной функцией судов. Нет ничего более далекого от истины, чем это утверждение.

Экономический анализ права — это метод (а) объяснения истории развития права, (б) раскрытия функциональной роли действующих правовых институтов и (в) анализа права de lege ferenda. В первой и вто­рой своей ипостаси экономический анализ права в принципе никак не связан с участием судов в правотворчестве. Что же до анализа de lege ferenda, то и здесь никакой связи с традициями common law не наблю­дается. В разработке теории политико-правового анализа нуждается любая правовая система. Независимо от того, кто является органом, осуществляющим правотворчество (суды, законодатель или органы исполнительной власти), они нуждаются в научных рекомендациях в отношении оптимального направления правовой реформы и мето­дологии политико-правового выбора. Более того, законодатель или органы исполнительной власти как правотворцы даже более предра­сположены к учету наработок экономического анализа права, чем суды.

Если бы экономический анализ права был неразрывно связан с тра­дициями common law, то был бы абсолютным парадоксом тот факт, что на самом деле сейчас развитие экономического анализа права в Англии отстает от степени его разработки в Германии или Голландии^[213].

Есть масса причин того, что экономический анализ права стал впервые разрабатываться в США. Тут и степень разрушительного для сугубо догматического правового мышления влияния правово­го реализма и его предтеч в США в первой половине XX в. (Оливер Уэнделл Холмс, Роско Паунд, Карл Ллевеллин, Джером Франк и др.), и отсутствие в США аналогов европейской формально-догматической правовой школы в частном праве, которая была бы основана на мно­говековой истории интерпретации «священных» правовых текстов, и общая предрасположенность американской юриспруденции к утили­таризму, и мощное развитие экономической науки в США в середине XX в., и, наконец, просто ряд случайных факторов (например, роль личности Ричарда Познера как одного из основоположников и неве­роятно активного прозелита нового течения). В конце концов и дру­гие правовые и не только правовые учения где-то впервые возникали и при убедительности их содержания далее распространялись. На са­мом деле не столь важно, почему соответствующее учение возникло в одной, а не в другой стране. При решении вопроса об оценке той или иной научной школы и целесообразности ее развития в России все, что должно иметь значение, — это вопрос о ее содержательных качествах.

Наш собственный анализ показывает, что сама методология эко­номического анализа права при условии ее правильного понимания может быть очень востребована в российском праве и помочь развивать право несколько более продуманно. Особенно важную роль играет обращение к методологии экономического анализа права законодателя и федеральных органов исполнительной власти, на которых прихо­дится львиная доля ежегодно продуцируемого нормативно-правового материала в сфере регулирования экономической деятельности.