Раздел I ПОЗИТИВНЫЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА Глава 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

§ 1. Право и альтернативные инструменты регуляции общественных отношений

Общественные отношения требуют регулирования. Иначе общество ввергнется в пучину абсолютной анархии и произвола. Ведь выгоды от причинения вреда ближнему или иного антисоциального поведения, как правило, вполне осязаемы.

Согласно данной модели игроку выгоднее игнорировать интересы других участников игры, вести себя некооперативно и сугубо эгоис­тично, если он знает, что повторения игровой ситуации не будет. Это связано с тем, что возможный выигрыш одного игрока от обмана другого игрока превышает тот выигрыш, который первый может полу­чить от честного сотрудничества (например, выгода от кражи намного выше, чем выгода от сделки, по которой за товар придется заплатить).

Объяснение тут достаточно простое. Казалось бы, социально опти­мальная (т.е. максимизирующая взаимную выгоду) стратегия такова, что обоим следует «вести себя кооперативно» (честно, добросовестно) и извлекать взаимную выгоду из такого взаимодействия. Но парадокс «дилеммы заключенного» состоит в том, что эта кооперативная и в те­ории оптимальная стратегия не срабатывает в силу того, что ни один из игроков не знает, на какой вариант поведения решится оппонент. В си­туации неопределенности в вопросе о честности друг друга каждому оказывается выгоднее вести себя оппортунистически, и так называемое равновесие Нэша (Nash equilibrium)' наступает при соблюдении столь неприятной стратегии взаимного обмана, насилия и оппортунизма. В таком случае выигрыш мошенника оказывается значительным, если оппонент окажется наивным добряком и поведет себя честно. В случае же, если оппонент также проявит оппортунизм, проигрыш первого игрока все равно не сравнится с тем, что он проиграет, если сам поведет себя честно, а оппонент окажется недобросовестным^{[32] [33].}

Проще говоря, при отсутствии регулирования жизнь общества превращается в войну «всех против всех», по Гоббсу, если допустить, что речь идет о сугубо рациональных индивидах, чье поведение аб­солютно эгоистично, и взаимодействие между одними и теми же парами людей носит преимущественно разовый, а не пролонгиро­ванный характер.

В силу каких факторов обществу удается обеспечить превенцию такого катастрофического развития событий? Ответ очень прост: за счет институтов.

Нашей жизнью и взаимодействиями управляют институты, т.е. пра­вила, которые регулируют те или иные аспекты человеческого по­ведения. При этом под институтами мы здесь понимаем не столько сами нормы, сколько то, как эти нормы реально работают, т.е. в их неразрывном единстве с системой их проведения в жизнь.

Первым из инструментов регуляции являются неофициальные социальные нормы (далее — социальные нормы) как правила, не вве­денные государством, а складывающиеся в обществе в силу разви­тия базовых человеческих инстинктов, формирования коллективной традиции и обычаев, влияния религии, авторитетных лидеров и иных факторов.

Социальные нормы внушаются индивидам в процессе воспитания и поддерживаются в силу как интернализации индивидами таких норм (т.е. принятия их в качестве элемента своих собственных поведенче­ских предпочтений), так и страха социального давления в случае их нарушения. В первом случае нарушение таких норм претит индивиду не из-за страха неких внешних санкций, а в силу личного неприятия такого поведения. Тут социальные нормы оказываются «самоиспол- нимыми» (self-enforcing). Во втором случае лицо соблюдает нормы из нежелания испортить себе репутацию, подвергнуться остракизму или столкнуться с осуждением со стороны ближних.

Представим себе взаимодействие между людьми, которые не при­няли социальные нормы (например, запрет на воровство) в качестве своих собственных приоритетов и ориентируются исключительно на угрозу общественного давления. Как социальные нормы сдерживают оппортунизм? Дело в том, что одноразовое социальное взаимодейст­вие встречается далеко не всегда. Внутри общины или иной тесной группы людей чаще всего индивиды вступают в многоразовые акты взаимодействия. После одной конкретной трансакции, в которой лицо получило сверхприбыль из-за своего оппортунистического поведения и эксплуатации благодушия и наивности ближнего, оно приобретает плохую репутацию и настраивает этого же своего партнера или иных лиц, которым стало известно о таком поведении данного лица, на применение против него зеркальной стратегии «зуб за зуб» или вовсе стратегии воздержания от деловых с ним контактов. Возможный выиг­рыш от обмана наивных оппонентов в рамках первых раундов «игры» компенсируется все нарастающим объемом проигрышей и упущенных возможностей по мере того, как все большее число игроков начинает использовать аналогичную оппортунистическую стратегию против него или подвергать его остракизму. Соответственно, при условии того, что имеет место повторяемая игра, стратегия сотрудничества постепенно начинает вытеснять оппортунистическую модель, так как оказывается оптимальной^[35]. Короче говоря, плохая деловая репутация рано или поздно начинает заявлять о себе в бухгалтерских книгах недобросовестного участника оборота. Так, например, испорченная кредитная история лишает лицо в дальнейшем шансов на получение дешевого финансирования. И это не может не сказываться на стимулах к честному поведению.

В итоге стратегия «своровать/обмануть и убежать» может быть вы­годной в условиях, когда «игрок» не намеревается больше сотрудничать и взаимодействовать с жертвой или с теми, кто может узнать об этом факте. Но в условиях, когда о репутации «игрока» узнают те, с кем он хотел бы вступать в сделки в дальнейшем, его оппортунизм начина­ет играть против него же и лишает массы возможных преимуществ от взаимовыгодного сотрудничества в будущем^[36]. Ни в коем случае юристы не должны недооценивать сдерживающую роль социальных норм, репутации и издержек, связанных с ее подрывом. Думаю, мы не ошибемся, если предположим, что 99,9% всего рыночного оборота осу­ществляется без конфликтов и не фиксируется в протоколах судебных заседаний во многом именно в силу этого стимула. Сейчас за рубежом большое число исследований посвящается теме влияния социальных норм и их регуляторной роли².

Но всегда ли эти внеправовые инструменты регуляции поведения «позитивны» и заслуживают одобрения? Конечно же, нет. Например, система коррупции и кумовства в бюрократических структурах, а также организованная преступность формируют массу устойчивых соци­альных норм, которые в долгосрочной перспективе вредят обществу в целом и перспективам его развития. Современное общество состоит из множества групп со своими интересами. Внутри подобных групп могут формироваться свои социальные нормы, которые могут быть вполне полезны для членов этой группы, но оказываться на поверку вредными, если оценивать их с точки зрения общества в целом. Со­ответственно, встает задача по модификации таких социальных норм. И тут на первый план выходят государство и правовое воздействие.

В равной степени далеко не всегда сложившиеся «позитивные» социальные нормы могут справиться с регулированием обществен­ных отношений. Издержки в виде возникновения мук совести из-за нарушения интернализированных представлений об этике или репу­тационного давления со стороны общества при нарушении социаль­ных норм становятся все меньше по мере того, как все более инстру­ментальным становится наше мышление и мы все дальше уходим от мира замкнутых общин в огромные города с миллионным населением и безмерными информационными потоками. Мир глобализируется, что часто позволяет жулику достаточно легко уходить от репутацион­ных санкций, постоянно меняя «социальный антураж» и выискивая себе новых жертв, не знакомых с его репутацией. Иначе говоря, «вес» ожидаемых внеправовых издержек от оппортунистического наруше­ния контракта, прав собственности и т.п. на чаше весов, на которых рациональное лицо взвешивает издержки и выгоды от (не)соблюдения прав ближнего, становится постепенно все легче. Это при неизменно­сти «веса» фактора выгоды от правонарушения предопределяет рост случаев нарушения гражданских прав. Данная закономерность осо­бенно характерна для стран с низким уровнем социального капитала (межличностного доверия и готовности людей вступать в добровольные социальные связи во имя общего блага) и далеко зашедшей дегра­дацией общественной морали, к которым, к сожалению, относится и Россия. И здесь опять же открывается пространство для реализации регулирующей функции права.

Итак, позитивное право и система его имплементации нужны имен­но потому, что социальные нормы могут вредить общественному бла­гу, а также потому, что позитивные социальные нормы срабатывают далеко не всегда. Во многом именно в силу этих причин правовые институты, как правило, вводятся государством и проводятся в жизнь силами финансируемого за счет собираемых с членов общества нало­гов государственного аппарата принуждения и разрешения споров, органов исполнительной и судебной власти.

Реально работающие социальные нормы — это самый эффективный и дешевый инструмент регулирования общественных отношений. Функционирование этой системы не требует затрачивания средств налогоплательщиков на содержание армии чиновников. Но, как уже отмечалось, к сожалению, по мере усложнения нашей жизни, разва­ла тесных общинных групп, внутри которых регуляция посредством социальных норм может быть достаточно действенной, развития ка­питализма, глобализации и иных общественных процессов социаль­ные нормы все чаще и чаще перестают срабатывать. Если в древние времена основная часть общественных отношений регулировалась именно социальными нормами, по мере усложнения жизни влияние социальных норм ослабевало, и соразмерно возрастала регулирующая роль права. В последние столетия по мере расширения сферы влияния государства на все аспекты человеческой жизнедеятельности проис­ходит постоянное наступление правовых институтов на те области, в которых ранее господствовали социальные нормы.

Е1а настоящий момент трудно определить реальное соотношение влияния двух этих видов институтов. Все еще очень многие аспекты наших отношений в сферах, правом не урегулированных, а также в многочисленных областях, где имеются пробелы в позитивном праве, с большей или меньшей эффективностью регулируются социальными нормами.

Так или иначе, при формировании правового регулирования эко­номических отношений ни в коем случае нельзя исходить из того, что в соответствующей сфере нет вовсе никаких правил, и игнорировать фактор социальных норм. Игнорирование феномена социальных норм может приводить к просчетам в оценке регуляторных последствий принимаемых правовых норм и порождению непреднамеренных по­бочных последствий^[37].

Так, например, чем сильнее влияние «позитивных» общественно полезных социальных норм, тем менее подробное правовое регули­рование и большую опору на оценочные стандарты (вроде добросо­вестности, разумности и т.п.) может позволить себе государство при формулировании законодательных и прецедентных правил. И наобо­рот, чем сложнее обстоит дело с социальными нормами (например, с уровнем деловой морали), тем, возможно, более детальным должно быть правовое регулирование, тем меньше пространства для маневра должно оно оставлять тем, кому регулирование адресовано^[38].

Кроме того, предсказание регуляторного эффекта принимаемого правового регулирования должно осуществляться на основе предпо­ложения о том, что степень и модели реагирования людей на правовые стимулы могут сильно зависеть от существующих социальных норм. Если социальные нормы в общем и целом совпадают с принимаемы­ми законами, можно предсказывать высокую степень реагирования на правовые стимулы. Такое правовое регулирование будет входить в унисон с содержанием социальных норм и укреплять их. Если же предвидятся сильные трения между устоявшимися неформальными и принимаемыми формальными институтами, правотворец должен быть готов к тому, что регуляторное воздействие может быть далеко не таким сильным, как планировалось.

Столкновение правовых институтов с противоречащими им со­циальными нормами может приводить как к постепенному или бы­строму разрушению последних, так и к дисфункции первых. Исход этой борьбы бывает разным и зависит от массы факторов. Но история знает много примеров непродуманных реформ, проводимых без учета реальных социальных норм и культуры соответствующего общества, в результате которых появлялся массив правовых норм, не действую­щих в реальности или порождающих множество крайне неприятных социальных последствий. Одним из опасных негативных последствий появления неработающего правового регулирования являются подрыв правосознания и утрата доверия и уважения к позитивному праву^[39]. Достаточно вспомнить «Сухой закон» в США и то, к чему он привел и чем эта история в итоге закончилась. Поэтому дизайн правовых институтов должен проектироваться с учетом перспектив такого не­избежного напряжения.