Понятие договора

В целом, оценивая договорную теорию периода расцвета римской юриспруденции, следует отметить, что именно в высказываниях юристов I в до н.э. - III в. н.э. были сформулированы некоторые важные элементы обобщающего понятия договора.

Однако вышеназванные элементы в Древнем Риме так и не сложились в обобщающее понятие договора. Римские юристы придавали данным элементам иное значение. По поводу первого элемента: договоры приобретали значение именно в контексте предъявления искового требования, точнее, в связи с составлением процессуальной формулы, где непременно требовалось указать основание (causa). В этом смысле для римского юриста-классика значение имеет не сам договор (контракт), а та causa, на которую он указывает (договор воспринимается как causa требования из обязательства).

По поводу второго элемента: в контексте процессуально - ориентированного мышления римских юристов-классиков вывод о соглашении как элементе или общей основе всех контрактов и пактов не имел важных доктринальных или практических последствий. Соглашение имело крайне ограниченное значение в цивильном праве и как самостоятельная сделка, и как элемент контракта. Как самостоятельная сделка, соглашение считалось «голым пактом» (nuda pactio), из которого «возникает не иск, а эксцепция» (Ulp. D. 2.14.7.4), то есть процессуальное возражение на требование (intentio) истца в процессуальной формуле. Считалось, что из простого соглашения возникает натуральное обязательство, правовое значение которого было крайне ограничено (в частности, основание для заявления эксцепции, для зачета встречных требований). В качестве элемента контракта или основы договорного обязательства соглашение редко акцентировалось юристами. Так, Павел, рассматривая заемные отношения, подчеркивал, что обязательство в данном случае устанавливается передачей вещи, а не соглашением (D.2.14.17pr.).

Соглашение также не являлось основой деления контрактов. Собственно говоря, юристы-классики делили не контракты, а способы заключения обязательств, даже основания (causae) личных исков (см. например, Gai.3.89 по поводу «реальных контрактов»: «обязательство заключается вещью») а не договоров. Выражение «реальный/ литтеральный/ вербальный/ консенсуальный контракт» не встречается ни в институциях Гая, ни у других классических юристов. Оно возникло в праве постклассического периода.

По поводу третьего элемента: консенсуальные контракты (точнее, цивильные обязательства из простого соглашения), действительно, признавались правоведами I-III вв. (и даже ранее), но рассматривались как четыре исключения из общего правила - «одного согласия не достаточно для установления обязательства». Необходимым дополнением к согласию считалась признанная цивильным правом causa (об этом недвусмысленно говорил Ульпиан в комментариях к эдикту, D.2.14.7.4: «Но когда нет никакой causa, то из соглашения не может возникнуть обязательство»). Список обязательств, заключаемых одним согласием, не расширялся юристами-классиками.

Таким образом, возникновению обобщающего понятия договора в римской юриспруденции препятствовали причины двоякого рода. В методологическом плане развитие обобщенных концепций сдерживали практичность, конкретность рассуждений юристов, отсутствие самостоятельного направления теории права, а также процессуальная основа правового регулирования. В догматическом отношении (т.е. с позиции действующего права) обобщающее понятие договора не имело смысла ввиду закрытого перечня договорных оснований (causae) для предъявления иска в формулярном гражданском процессе: четыре группы контрактов, несколько моделей сделок менового типа («безымянные» контракты), а также ряд «одетых» пактов преторского права; дальнейшее деление в принципе не имело смысла. Закрытый перечень подкрепляло правило «из простого соглашения возникает не иск, а эксцепция». Как следствие, в праве классического периода использовались разные обозначения для типовых договоров (contractus) , п о р о ж д а ю щ и х обязательственные отношения, и простых соглашений (pactum, pactio, conventio), которые могут служить лишь основанием для встречного возражения должника.