§ 122. Неустойка (stipulatio poenae)

404. Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязатель­ство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежа­щего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стимуляции:

Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes? - Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?

По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo — обязуюсь.

Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:

Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? (D. 45.1.115.2). - Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?

Если основное обязательство недействительно, как противоречащее доб­рым нравам, то и условие о неустойке недействительно.

Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай не в­ступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке сле­дующего содержания:

Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? [haec stipulatio] inutilis est, quia contra bonos mores est (D. 45.1. 61). - На случай ес­ли ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? [Такая стимуляция] недействительна, как против­ная добрым нравам.

Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45.1. 38.17). Это правило в свою очередь коренилось в строгом ин­дивидуализме римского права, которое выставляло требование:

Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil inter­est mea (D. 45.1.38.17). - Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.

Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: «Plane si velim hoc facere...» (« А все же, если я хочу это сделать?»).

Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на омощь советом: poenam stipulari conveniet — нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом неустойка помогала за­крепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.

Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию —

et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D. 45.1.115.2.). - и раб и не­устойка в денежной сумме, или же: или раб, или неустойка.

Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером од­ного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению — ut grammaticam docerent — с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 ты­сяч за нарушение договора.

Юрист считает:

Non utriusque ret obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret (D. 17.2.71. pr). -Должник не обязан к то­му и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение.

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется ли­бо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.