Взыскание неустойки в договорных обязательствах

Неустойка — это денежная сумма, определенная законом или договором, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договорного обя­зательства (п. 1 ст.

Будучи денежной суммой, неустойка может быть установлена в форме штрафа (определена в твердой денежной сумме) или в фор­ме пени (определена в процентном отношении к неисполненной части обязательства, как правило, за каждый день просрочки).

При взыскании неустойки потерпевшая сторона доказывает только факт нарушения договора контрагентом. Не требуется дока­зывать и обосновывать размер понесенных ею убытков, а также при­чинную связь между их возникновением и действиями нарушителя договорных обязательств. Это облегчает взыскание неустойки и де­лает ее наиболее распространенной мерой договорной ответствен­ности.

Поскольку неустойка может быть взыскана до фактического ис­полнения обязательства, она является оперативным средством воз­действия на нарушителя договорных обязательств.

Вместе с тем применение неустойки в качестве меры ответствен­ности всегда порождало дискуссии как в научной литературе, так и на практике.

3.4.1. Теории неустойки

В юридической литературе не раз поднимался, но до сих пор оста­ется нерешенным вопрос о том, носит ли неустойка штрафной либо компенсационный характер. Решение обозначенной дилеммы связа­но с анализом двух теорий неустойки — оценочной и штрафной.

Оценочная теория неустойки основывается на идее о том, что не­устойка — это заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков.

Как видно из §340 Германского гражданского уложения, герман­ское право понимает договорную неустойку как заранее определен­ные сторонами возможные убытки от неисполнения заключенного между ними обязательства. При этом в соответствии с положениями §340 ГГУ неустойка определяется как минимальная сумма возмеще­ния убытков.

Французская доктрина также рассматривает неустойку как дого­ворное определение убытков. Согласно Французскому гражданско­му кодексу неустойка — условие договора, по которому должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства обязывает себя совершить что-то в пользу кредитора в случае нарушения до­говора (ст. 1226 ФГК). По терминологии французского законодателя условие о неустойке носит характер особого способа компенсации убытков (ст. 1229 ФГК).

В доктрине стран общего права неустойка допускается только в виде заранее оцененных убытков, а неустойка, имеющая характер штрафа, никогда не может быть взыскана в силу действия принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств защиты^[75].

Вместе с тем в российской правовой доктрине ведущие позиции занимает штрафная теория неустойки. Согласно выводам данной теории обеспечительная, стимулирующая роль неустойки прояв­ляется в реальной возможности наступления повышенной имуще­ственной ответственности (взыскание неустойки сверх убытков) для нарушителя договорных обязательств.

Полемика о природе неустойки велась еще в дореволюционной России. Так, Г.Ф. Шершеневич, исследуя природу неустойки, указывал на то, что она имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определения размера вознаграждения за отступление от обязательств.

С мнением Г. Шершеневича не соглашался К. Анненков: «Найти, однако же, в нашем законе какие-либо указания на то, чтобы наш закон присваивал неустойке это последнее значение, нельзя, вслед­ствие чего и указание Шершеневича на двоякое значение неустойки у нас представляется совершенно не соответствующим определе­нию ее значения нашим законом»^[77].

Научные дискуссии касательно значения неустойки в хозяйствен­ном обороте не прекращались и в советское время. Так, К.А. Граве

полагал, что любая неустойка, кроме штрафной, носит оценочный характер, будучи способом предварительного подсчета возможных при неисполнении договора убытков, освобождающих от сложной обязанности доказывания их размера в будущем. Значение неустой­ки К.А. Граве видел в том, что она «обеспечивает возмещение интере­са кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т.е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежа­щего исполнения обязательства»^[78].

В то же время В.К. Райхер указывал на то, что заранее производимая оценка будущих убытков — чистейшая фикция: если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно^[79].

К сожалению, в настоящее время правовая доктрина не уделяет должного внимания оценочной теории неустойки, что приводит к серьезным проблемам на практике.

3.4.2. Соотношение требований об исполнении обязательства в натуре и о взыскании неустойки

Правила соотношения требований об исполнении обязатель­ства в натуре и о взыскании неустойки определены ст. 396 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 396 ГК уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобо­ждают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. В то же время воз­мещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение по общему правилу освобожда­ют должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК).

Представляется, что данная норма направлена прежде всего на защиту долгосрочных договоров, поскольку нарушение длительно действующих обязательств, как правило, принимает форму не пол­ного отказа от их исполнения, а ненадлежащего исполнения. При этом реальное исполнение может быть как в интересах кредитора, так и в интересах должника^[80].

Законодатель установил различные последствия нарушения договора в зависимости от того, является оно неисполнением или ненадлежащим исполнением. Вместе с тем ненадлежащим испол­нением может быть как просрочка исполнения, так и дефектное ис­полнение. Ст. 396 ГК оставляет данное деление без внимания, что по­зволяет сделать вывод о том, что оба нарушения влекут одинаковые правовые последствия.

Между тем данный вопрос решается законодателями разных стран неоднозначно. В ч. 2 ст. 1229 ФГК, а также в §341 ГГУ указано на то, что, если неустойка была установлена сторонами на случай просрочки исполнения обязательства, кредитор, взыскивающий не­устойку, сохраняет за собой право требовать исполнения обязатель­ства в натуре.

Действительно, начисление неустойки за просрочку само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре и подразумевает, что кредитор сохраняет за­интересованность в реальном исполнении и право его потребовать через суд.

Что касается вопроса о влиянии неустойки за дефектное ис­полнение на возможность требовать исполнения в натуре, то французский законодатель в во всех случаях взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств (кроме просрочки) ис­ключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции.Германский законодатель установил, что взыскание неустойки в случае ненадлежащего исполнения (включая просрочку) не прекращает обязательство. На первый взгляд россий­ский законодатель занял такую же позицию. В то же время согласно п. 3 §341 ГГУ, если кредитор все же принял дефектное исполнение, он сохраняет за собой право требовать прописанную в договоре не­устойку при условии, что при принятии дефектного исполнения он специальным образом оговорил такое право.

Статья 396 ГК РФ не делает никаких изъятий из права кредитора наряду со взысканием неустойки за ненадлежащее исполнение тре­бовать исполнения обязательства в натуре^[81]. В таком подходе есть определенный смысл.Принятие кредитором дефектного исполне­ния отнюдь не означает, что он намерен мириться с недостатками исполнения. Так, в соответствии со ст. 475 ГК при поставке товара ненадлежащего качества покупатель может принять исполнение, но потребовать соразмерного уменьшения покупной цены либо воз­мещения своих расходов на устранение недостатков^[82]. То есть кре­дитор, приняв исполнение, имеет право взыскать восполнительные убытки.

Неустойка в определенной степени выступает альтернативой ин­ституту возмещения убытков, поэтому принятие дефектного испол­нения вполне совместимо с требованием уплаты неустойки. Однако в этом случае должны применяться правила соотношения неустойки с убытками.

3.4.3. Соотношение неустойки с убытками

Особенность неустойки заключается в том, что она одновремен­но является мерой ответственности и способом обеспечения испол­нения гражданско-правовых обязательств (ст.ст. 329, 394 ГК РФ).

Обеспечительная функция неустойки особенно четко проявля­ется в праве кредитора требовать уплаты обусловленной догово­ром неустойки, не доказывая ни само существование убытков (т.е. их может и не быть), ни их размер. Должник не может отказываться от уплаты неустойки, ссылаясь на отсутствие у кредитора убытков. Таким образом, неустойка освобождает кредитора от необходимо­сти точно исчислять и доказывать не только размер убытков, но и их наличие. Таковы общие принципы соотношения убытков и неустой­ки, они характерны для любой правовой системы, предусматриваю­щей данную меру ответственности.

Вместе с тем в российском праве институт неустойки имеет опре­деленные особенности. Правила соотношения убытков и неустойки определены ст. 394 ГК РФ. В зависимости от соотношения со взыски­ваемыми убытками различают зачетные, штрафные, исключитель­ные и альтернативные неустойки. Любая из них может быть пред­усмотрена как законом, так и договором.

Общим правилом является зачетная неустойка, которая засчиты­вается в сумму убытков. В случае если зачетная неустойка не покры­ла убытки кредитора, он получает возможность довзыскать убытки в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394)^[83].

Применение альтернативной неустойки дает кредитору возмож­ность выбора между взысканием с должника убытков либо неустойки.

При взыскании исключительной неустойки право кредитора на взыскание убытков исключается.

Применение исключительной неустойки обусловлено двумя при­чинами: спецификой деятельности^[84], а также тем фактом, что при на­рушении отдельных обязательств размер убытков может быть оце­нен заранее и заложен в сумму исключительной неустойки.

Пункт 1 ст. 394 предусматривает также возможность взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка). Штрафная неустойка может быть предусмотрена законом^[85] или ого­ворена в условиях заключаемого сторонами договора.

Штрафная неустойка, по утверждению Н.Ю. Рассказовой, рас­сматривается как исключение из общего правила о том, что ответ­ственность в гражданском праве носит компенсационный характер, поскольку кредитор при ее взыскании получит больше, чем поте-

рял^[86].

Вместе с тем в теории вопрос о необходимости применения в гражданском обороте штрафных неустоек является дискуссионным.

Анализ положений транспортного законодательства позволяет сделать следующие выводы. Штрафная неустойка предусматрива­ется за действия, препятствующие нормальному осуществлению пе­ревозочного процесса, а именно: за задержку вагонов, контейнеров, принадлежащих транспортной организации, простой перевозочных средств, превышение грузоподъемности (перегруз) транспортных средств и т.п.

Кроме того, штрафная неустойка предусмотрена за действия (без­действие) клиентов транспортной организации, затрудняющие, а в не­которых случаях делающие невозможным надлежащее исполнение договора. Например, неправильное указание в транспортной на­кладной наименования груза, пункта назначения, свойств груза и т.п.

Очевидно, что в рассмотренных случаях применение штрафной неустойки нацелено на предупреждение определенных нарушений в сфере транспортных услуг.

Ранее уже было указано на то, что неустойка является и способом обеспечения исполнения обязательств, и формой гражданско-пра­вовой ответственности. При применении неустойки в качестве спо­соба обеспечения исполнения обязательства ее основной целью яв­ляется предотвращение определенных нарушений. Таким образом, она выполняет превентивную функцию.

В то же время применение неустойки в качестве меры ответ­ственности неизбежно приводит к проблеме ее соотношения с убыт­ками. Как мера гражданско-правовой ответственности она должна быть направлена на восстановление имущественной сферы потер­певшего. И ее размер, на наш взгляд, не должен превышать сумму убытков. То есть существующие в настоящее время штрафные неу­стойки должны быть признаны зачетными, как это сделано в ст. 120 Устава железнодорожного транспорта РФ: «Право на предъявление к перевозчику претензии, связанной с осуществлением перевозок груза, грузобагажа, или иска имеют грузополучатель, грузоот­правитель или владелец вагонов, контейнеров в случае взыскания штрафа и возмещения убытков, понесенных вследствие поврежде­ния перевозчиком вагонов, контейнеров или их узлов и деталей, принадлежащих грузоотправителям, грузополучателям, иным юри­дическим или физическим лицам (владельцам вагонов, контейнеров) либо арендованных ими. К претензии должны быть приложены акт общей формы и другие документы, подтверждающие факт и размер повреждения перевозчиком указанных вагонов, контейнеров или их узлов и деталей, а также расчет убытков, понесенных владельцами вагонов, контейнеров вследствие их повреждения, в части, не по­крытой штрафом».

3.4.4. Проблемы определения и уменьшения размера неустойки

С принятием в 1994 г. нового Гражданского кодекса предприни­матели получили возможность самостоятельно определять размер договорной неустойки, а также порядок ее исчисления. В совре­менном российском законодательстве отсутствуют какие-либо за­конодательные ограничения размера договорной неустойки. Таким ограничением на практике служит лишь явная несоразмерность на­численной неустойки последствиям нарушения. Так, согласно ст. 333 ГК РФ, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником, суд имеет право уменьшить ее размер.

До введения ГК РФ в силу действия законных неустоек хозяйству­ющие субъекты не сталкивались с проблемой исчисления размера неустоек. И по большому счету, оказались не готовы к предоставлен­ной возможности по своему усмотрению определять размер неу­стойки и условия ее соотношения с убытками.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский указывают на то, что в огром­ном числе договоров устанавливаются неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы^[87]. Согласно исследованию, проведенному В. Вятчиным, стороны часто устанавливают в дого­воре неустойки в больших размерах, а также по одному договору применяют несколько последовательных неустоек, составляющих к моменту вынесения судебного решения в совокупности от 100 до 2000 и более процентов от суммы основного обязательства^[88]. Арби­тражная судебная практика подтверждает данный вывод^[89].

В зарубежных аналогах внешнеторговых контрактов предусма­тривается неустойка в размере 0,5% от суммы задолженности за каж­дый день просрочки, но не более 20% от суммы договора^[90].

В. Вятчин в качестве меры борьбы с чрезмерными неустойками предлагает признавать соглашения о кабальной неустойке недей­ствительными (ничтожными) без ущерба для исполнения основного обязательства^{[91] [92].}

В юридической литературе также высказывается мнение о том, что применение штрафных неустоек в договорах между субъектами предпринимательской деятельности должно быть ограничено уста­новленным законом пределом. Одновременно с этим необходимо исключить применение ст. 333 ГК по отношению к договорам в сфере предпринимательской деятельности.

Как уже отмечалось, согласно ст. 333 ГК РФ, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником, суд имеет право уменьшить ее размер. Это правило применимо ко всем видам неустойки.

Вопрос о целесообразности правила о снижении неустойки яв­ляется в литературе дискуссионным. Более того, конституционность положений ст. 333 ГК РФ неоднократно оспаривалась в Конституци­онном суде⁹².

Представляется, что данное правило прежде всего направлено на защиту экономически слабой стороны в сделке. «В англий­ском языке для такого случая существует специальный термин — bargaining power, который характеризует силы и возможности сторон при заключении договора. Одна сторона может иметь высокий уро­вень bargaining power в силу монополистического положения на рын­ке, большого количества потенциальных контрагентов, огромных финансовых возможностей, неограниченности во времени ведения переговоров, а другая сторона — низкий уровень в силу крайней за­интересованности в заключении контракта именно с данным контр­агентом, отсутствия большого выбора на данном рынке, невысоких экономических возможностей или необходимости заключения дого­вора в кратчайшие сроки»^{[93] [94].}

Правило о снижении неустойки включается в законодательство большинства развитых стран. Так, Французский гражданский кодекс предусматривает возможность суда не только уменьшить, но и уве­личить размер неустойки, предусмотренной в договоре, если она явно чрезмерна или незначительна (ст. 1152, абз. 2).

В соответствии со ст. 343 ГГУ при несоразмерности неустойки суд может снизить ее «до соответствующего размера». Условием такого снижения является ходатайство должника.

Вместе с тем согласно §348 Германского Торгового уложения право суда уменьшить размер неустойки прямо исключается, если она содержится в договоре, заключенном профессиональным пред­принимателем в процессе осуществления предпринимательской деятельности^[95]. Представляется, что в России ввиду низкого уровня договорной культуры предпринимателей установление такого ис­ключения является нецелесообразным.

Как следует из ст. 333 ГК РФ, основанием для снижения неустой­ки является ее явная несоразмерность последствиям нарушения. Высшие судебные инстанции в этом вопросе попытались уточнить данную норму. Так, в соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 критериями для установле­ния несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть сле­дующие: чрезмерно высокий процент неустойки; ситуация, при ко­торой сумма неустойки значительно превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неис­полнения обязательств и др.^[96] Согласно п. 4 указанного докумен­та к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесен­ные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во вни­мание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, ус­луг, сумма договора и т.п.)^[97].

Кроме того, в практике высших судов можно найти указания на не­обходимость при применении ст. 333 ГК учитывать и такие факторы, как имущественное положение истца, а также имущественный и всякий заслуживающий уважения неимущественный интерес ответчика^[98].

Представляется, что высшие судебные инстанции в данном слу­чае не столько уточнили, сколько «размыли» критерий, установлен­ный ст. 333 ГК РФ, что оказало неблагоприятное влияние на формиру­ющуюся судебную практику.

Тем не менее анализ арбитражной судебной практики показал, что суды в подавляющем большинстве случаев оставляли рекомен­дации ВАС и ВС РФ без внимания. Принимая решение о применении ст. 333 ГК, суды, как правило, не поясняли, почему, на их взгляд, неу­стойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и не исследовали, к каким именно негативным последствиям для потер­певшего привело нарушение договорных обязательств. Чаще всего суды ограничивались формулировкой ст. 333 ГК «явная несоразмер­ность последствиям нарушения»^[99], в некоторых случаях «исходя из соответствия размера штрафа к основному долгу». При этом сум­ма неустойки являлась зеркальным отражением суммы основного долга^[100].

Размер долга к последствиям нарушения не относится. Тем не ме­нее практика снижения неустойки до размера основного долга по­лучила широкое распространение. Более того, в судебной практике можно найти ряд дел, при разрешении которых Высший Арбитраж­ный Суд апеллировал к размеру основного долга^[101].

Другим примером искаженного применения ст. 333 ГК являлась практика снижения неустойки в форме пени до ставки рефинансиро­вания ЦБ РФ^[102]. Как справедливо отмечает А.Г. Карапетов, ставка ре­финансирования может выступать в качестве одного из ориентиров при решении вопроса о соразмерности, но заменить необходимость реально оценивать убытки кредитора и иные последствия наруше­ния данная условная величина не может^[103].

Такой подход объясняется желанием судов упростить решение вопроса об оценке соразмерности. Решение данного вопроса требо­вало глубокой проработки на уровне обобщения судебной практики. Однако выявить последовательность в установлении нижестоящими судами критериев определения соразмерности неустойки оказалось практически невозможно.

По справедливому замечанию Н. Андрианова, отсутствие понят­ных критериев для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ и фактически произвольное ее определение судом значительно осла­били роль этого гражданско-правового института. В таких условиях неустойка утрачивает как стимулирующее (для должника), так и ком­пенсационное (для кредитора) значение^[104].

Первопричина искаженного применения ст. 333 ГК РФ заключает­ся, на наш взгляд, в негативном восприятии оценочной теории неу­стойки в юридической доктрине и практике.

Необходимо также рассмотреть вопрос о возможности снижения неустойки судом по собственной инициативе. Этот вопрос в законо­дательстве разных стран решается неоднозначно. Так, во Франции суды имеют право самостоятельно снижать неустойки. В Германии такой возможности у судов нет, т.е. вопрос о снижении неустойки мо­жет быть поставлен только стороной по делу.

До 2015 г. законодатель оставлял данный вопрос без внимания.

Конституционный Суд РФ при рассмотрении жалоб на положения ст. 333 ГК РФ, указывал: «Не ограничивая сумму устанавливаемых до­говором неустоек, ГК Российской Федерации вместе с тем управомо­чивает суд устанавливать соразмерные основному долгу их пределы с учетом действительного размера ущерба, причиненного стороне в конкретном договоре. Это является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотре­бления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конститу­ции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и сво­боды других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК Рос­сийской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможно­го) размера ущерба, причиненного в результате конкретного право- нарушения»^[105].

Первоначальная позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу, нашла отражение в п. 1 Информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ»: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатай­ства ответчика.

По ироничному замечанию А.Г. Карапетова, такое решение теоре­тически и практически вполне оправданно, особенно в российских условиях: если уж закон берется защищать нерадивого должника, согласившегося на включение в договор неадекватно высокой неу­стойки, то нужно быть последовательным и защищать его интересы в суде, если он «забудет» заявить соответствующее ходатайство^[106].

На наш взгляд, суд должен иметь право инициировать снижение неустойки только в том случае, если со стороны ответчика выступа­ет гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. Поощрять же забывчивость и нерадивость профессионального участника оборота нельзя. В связи с этим целесообразно вернуться к §348 Германского Торгового уложения, в соответствии с которым право суда умень­шить размер неустойки прямо исключается, если она содержится в договоре, заключенном профессиональным предпринимателем в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Кроме того, если у суда имеются основания для снижения неу­стойки, вопрос о ее соразмерности последствиям нарушения дол­жен быть поставлен на обсуждение сторон в ходе процесса. Вместе с тем арбитражная практика в России сложилась таким образом, что суд принимал решение о снижении неустойки в момент вынесения судебного акта и тем самым лишал кредитора возможности обосно­вать размер установленной в договоре неустойки.

Изменение подхода к реализации права суда на применение ст. 333 ГК РФ нашло отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10: «Из материалов дела следует, что ответчик ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции хода­тайства о снижении неустойки, равно как и доказательства ее несо­размерности, не предъявлял. Уменьшение неустойки судом в рам­ках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав сво­ей волей и в своем интересе, а также с принципом состязательности».

3.4.5. Последние тенденции в практике вышестоящих судов по вопросу снижения неустойки

Судебная практика применения ст. 333 ГК РФ начала существенно меняться с 2011 г. Именно в начале этого года Президиум Высшего Ар­битражного Суда рассмотрел в порядке надзора дело^[107], выводы по которому, по мнению Р.С. Бевзенко, можно назвать прецедентными:

1) уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования недо­пустимо;

2) суд не вправе сам уменьшать неустойку;

3) нарушение обязательства должно обходиться дороже процен­тов по банковским кредитам^[108].

Суть первого вывода состоит в том, что «снижение неустойки судом возможно только в одном случае — в случае явной несораз­мерности неустойки последствиям нарушения права. Ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в россий­ской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому

уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно

только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно

допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться

явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных

средств».

Второй вывод, который содержится в Постановлении № 11680/1: «Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не долж­но допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе

(ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ)». Таким образом,

Президиум выразил позицию, радикально меняющую подход, изложенный в п. 1 Информационного письма № 17, которым судам

было прямо предоставлено право снижать неустойку по собствен­ной инициативе при наличии оснований для применения ст. 333 Ко-

декса^[109].

Третья позиция, высказанная Президиумом Высшего арбитраж­ного суда в Постановлении № 11680/10, по мнению Р.С. Бевзенко,

является самой плодотворной и интересной: «...необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения по­зволяет должнику получить доступ к финансированию за счет друго­го лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне не­гативные макроэкономические последствия. Неисполнение должни­ком денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения».

Основой для судебной практики вплоть до вступления в силу но­вой редакции ст. 333 ГК РФ в 2015 г., стали разъяснения ВАС РФ, кото­рые были даны в Постановлении Пленума № 81 от 22.12.2011.

Прежде всего в п. 1 данного Постановления указано, что ис­ходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Что касается разрешения вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и определения с этой целью величины, достаточной для компенсации потерь креди­тора, судам рекомендовано исходить из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Сниже­ние судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная де­нежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начис­лена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (п. 2 Постановления № 81).

Впоследствии более жестких подходов в вопросах применения ст. 333 ГК РФ начинает придерживаться и Верховный Суд РФ. Так, в п. 34 Постановления № 17 от 28.06.2012 и в п. 45 Постановления № 25 от 27.06.2013 Пленум ВС РФ указывает на то, что применение ст. 333 ГК РФ возможно лишь в исключительных случаях и по заяв­лению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является до­пустимым.

В обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденным Президиумом ВС РФ 22.05.2013, Верховный Суд под­держал позицию ВАС РФ^[110], указав на возможность применения в качестве критерия соразмерности неустойки последствиям нару­шения обязательства ставку рефинансирования ЦБ РФ и отметив, что этот показатель, по существу, представляет собой наименьший раз­мер имущественной ответственности за неисполнение или ненадле­жащее исполнение денежного обязательства.

Как справедливо отмечает в своем исследовании Н. Андриа- нов^[111], с 2011 г. Конституционный Суд в своих определениях уже воз­держивается от указания на то, что применение ст. 333 ГК РФ являет­ся фактически обязанностью суда^[112].

1 июня 2015 г. вступила в силу новая редакция ст. 333 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд впра­ве уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Таким образом, законодатель решил вопрос о том, в ка­ком случае суд вправе уменьшить размер неустойки по собственной инициативе. Вместе с тем решение вопроса о критериях соразмерно­сти неустойки последствиям нарушения обязательства по-прежнему остается на усмотрение суда.

24 марта 2016 г. в Постановлении № 7 Пленум Верховного Суда дал новые разъяснения по данному вопросу^[113]. Согласно п. 75 дан­ного постановления доказательствами обоснованности размера неу­стойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосроч­ным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показате­лях инфляции за соответствующий период.

Как видим, Верховный Суд изменил подход к определению кри­терия соразмерности неустойки. Как уже отмечалось, в 2013 г. Пре­зидиум ВС поддержал ВАС РФ и рекомендовал нижестоящим судам применять в качестве критерия соразмерности неустойки послед­ствиям нарушения обязательства ставку рефинансирования ЦБ РФ.

В Постановлении № 7 ВС апеллирует к ставке по краткосрочным кредитам.

Необходимо также отметить, что в соответствии с п. 71 рассматри­ваемого Постановления, если правила о снижении неустойки при­меняются по инициативе суда, суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несо­размерности (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ). Данные разъяснения долж­ны изменить устоявшуюся практику, когда суд принимал решение о снижении неустойки в момент вынесения судебного акта и тем самым лишал кредитора возможности обосновать размер установленной в договоре неустойки.

3.4.6. Анализ сравнительной эффективности неустойки как меры ответственности за нарушение договорных обязательств

Применение ответственности в форме убытков или неустойки, во-первых, должно обеспечить полноту возмещаемых кредитору по­терь, а во-вторых, неотвратимость ответственности.

Вместе с тем доказать причинение убытков, в особенности их размер, весьма трудно, а доказать нарушение договора, за которое назначена неустойка, напротив, сравнительно легко. Вот почему неустойка в состоянии сильнее побуждать должника к исполнению обязательства и вернее и легче обеспечивать верителя, нежели взы­скание убытков^[114].

В свое время О.С. Иоффе обращал внимание на следующие отли­чительные черты неустойки по сравнению с убытками^[115].

1. Убытки — величина неопределенная, они выявляются лишь по­сле правонарушения, неустойка — величина точно фиксированная, заранее установленная и известная участникам обязательства. Установление условия о неустойке, подчеркивал ученый, с самого начала вносит ясность: по крайней мере в ее пределах ответствен­ность должна наступить. Неустойка, следовательно, усиливает действенность мер гражданско-правовой ответственности, дела­ет их достаточно определенными^[116].

2. Когда устанавливаются длительно действующие обяза­тельства, их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению. В момент самого на­рушения убытки либо еще не наступают, либо не получают осязае­мого выражения. Вопрос об их компенсации может быть поставлен по истечении определенного времени. Неустойка является опера­тивным и более маневренным средством, она действует на протя­жении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в мо­мент, когда выявятся причиненные убытки.

3. Неустойка дифференцируется в зависимости от значения обязательства, характера правонарушения и других существен­ных моментов, что позволяет ей стимулировать исполнение обя­зательств с тем большей силой, чем более важное значение то или иное обязательство имеет.

Деление неустойки на четыре вида дает возможность сторонам при заключении соглашения выбрать оптимальный механизм, за­щищающий их интересы в процессе взаимодействия. Вместе с тем при установлении договорной неустойки стороны должны иметь в виду, что такое деление направлено прежде всего на защиту прав кредитора. При зачетной неустойке кредитор получает возможность взыскать убытки в части, не покрытой неустойкой. При установлении штрафной неустойки убытки могут быть им взысканы в полной сум­ме сверх неустойки. При определении неустойки как альтернатив­ной кредитор имеет возможность выбрать между взысканием убыт­ков или неустойкой.

Исключительная неустойка не дает кредитору права на взыскание убытков. Исключительная неустойка, установленная законом, в опре­деленной мере ограничивает права кредитора. При установлении исключительной неустойки в договоре стороны на стадии его за­ключения должны оценить размер убытков (что не всегда возмож­но) и заложить его в сумму неустойки. Кроме того, уплата исключи­тельной неустойки освобождает должника от исполнения обяза­тельства в натуре, а потому ее размер имеет большое значение для кредитора.

С точки зрения экономической теории неустойка является свое­образной гарантией исполнения договорных обязательств. С одной стороны, ее применение позволяет на стадии ex ante «отсеивать» не­надежных партнеров. С другой — как и любая гарантия, она ослабля­ет переговорные позиции стороны, ее предоставившей, и делает ее открытой для оппортунизма контрагента.

В любом случае «осведомленность контрагента о пределе его от­ветственности по возмещению убытков в известной мере позволяет быть ему более гибким в своей коммерческой деятельности»^[117].

В сравнении с другими мерами гражданско-правовой ответствен­ности прежде всего необходимо отметить стимулирующее значение неустойки для выполнения договорных обязательств. Кроме того, по­скольку размер суммы, подлежащей уплате в качестве компенсации за нарушение договора, определяется уже во время его заключения, то это обстоятельство, во-первых, дает возможность кредитору из­бежать расходов на доказательство размеров фактических убытков, а во-вторых, в известной мере позволяет должнику быть более гиб­ким в своей коммерческой деятельности.

Как мера гражданско-правовой ответственности неустойка долж­на компенсировать возможные потери кредитора. Именно этой иде­ей объясняется то, что по общему правилу убытки взыскиваются в сумме, не покрытой взысканной неустойкой. Тем же руководству­ются суды, соизмеряя размер взыскиваемой неустойки с последстви­ями допущенного должником нарушения (ст. 333 ГК)^[118].

Размер договорной неустойки, порядок ее исчисления, а в опре­деленной степени и условия ее применения определяются по усмот­рению сторон. По усмотрению сторон определяется также соотно­шение неустойки и убытков (ст. 394 ГК РФ), если это соотношение не установлено законом. Требование, которое необходимо со­блюдать, — соразмерность последствиям допущенного нарушения обязательств.

Предоставление возможности сторонам по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке позволяет приспосо­бить ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усилить ее целе­направленное воздействие.

Анализ арбитражной судебной практики позволяет сделать сле­дующие выводы. В подавляющем большинстве предприниматель­ских договоров устанавливается неустойка, в несколько раз превы­шающая убытки кредиторов. На наш взгляд, такая ситуация обуслов­лена прежде всего тем, что оценочная теория неустойки не получила в России должного развития. В отсутствие каких-либо ориентиров стороны произвольно определяют размер неустойки.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если неустойка явно несоразмер­на последствиям нарушения, допущенного должником, суд имеет право уменьшить ее размер. Это правило применимо ко всем ви­дам неустойки. Таким образом, основанием для снижения неустойки является ее явная несоразмерность последствиям нарушения.

Предоставленная судам возможность самостоятельно иниции­ровать снижение размера неустойки должна быть ограничена двумя условиями:

1) во-первых, суд должен иметь право инициировать снижение не­устойки только в том случае, если со стороны ответчика выступа­ет гражданин, не имеющий статуса предпринимателя;

2) во-вторых, если у суда имеются основания для снижения неу­стойки, вопрос о ее соразмерности последствиям нарушения должен быть вынесен на обсуждение сторон в ходе процесса с тем, чтобы кредитор имел возможность обосновать размер установленной в договоре неустойки.

Список рекомендуемой литературы

Гаврилов Э.П. О неустойке и процентах за неисполнение обяза­тельства после принятия изменений в общую часть обязательствен­ного права // Хозяйство и право. 2015. № 6. С. 3-13.

Гаврилов Э.П. О неустойке // Хозяйство и право. 2012. № 10. С. 30-35.

Ерохова М.А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения ста­тьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 3. С. 106-125.

Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. 286 с.

Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2006. 624 с. С. 202-278.

Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции со­вершенствования общих положений обязательственного права в ча­сти регулирования института неустойки // Закон. 2009. № 5. С. 63-78.

Рожкова М. Изменение практики применения арбитражными су­дами ст. 333 ГК РФ: от Обзора Президиума ВАС РФ к постановлению Пленума ВАС РФ // Хозяйство и право. 2012. № 7. С. 110-120.

Материалы судебной практики

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах примене­ния статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 24.03.2016) // СПС КонсультантПлюс.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // СПС КонсультантПлюс.

Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10 // СПС КонсультантПлюс.

Практические задания

1. Позиция Конституционного суда РФ по вопросу снижения неу­стойки, выраженная в Определении № 7-О от 15 января 2015 г.

2. Проанализируйте Постановление Пленума Высшего Арби­тражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 81, Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24 марта 2016 г. и сравните, какие рекомендации дают Пленумы ВАС РФ и ВС РФ по решению следующих вопросов правоприменительной практики.

1) Возможно ли снижение законной неустойки?

2) Возможно ли снижение уже списанной по требованию креди­тора со счета должника неустойки?

3) Какие критерии снижения неустойки могут быть применены при определении соразмерности неустойки последствиям наруше­ния обязательства? В чьих интересах применяется данный критерий?

3. Какие пункты Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» не подлежат применению в связи с принятием Поста­новления ВС РФ № 7.

3.5.