Правовой режим инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов

Интересно отметить, что правовое положение иностранного лица, как правило, раскрывается через термин «режим», что в большей степени характерно для международного частного права. При этом сам термин «режим» в доктрине понимается неоднозначно.

В частности, ряд авторов под режимом понимают порядок правового регулирования, который находит воплощение в определенной совокупности правовых средств^{[200] [201] [202] [203]}. Одна из точек зрения заключается в применении понятия «режим» в отношении объектов гражданского права: иными словами под режимом понимается установленный законом порядок приобретения, пользования и распоряжения вещами . Аналогичное определение рассматриваемого термина дает В.Б. Исаков. По его мнению, речь идет о социальном режиме какого-либо объекта, который закреплен посредством норм права и обеспечивается определенным набором юридических средств . По утверждению О.А. Красавчикова, режим представляет собой порядок формирования и реализации общественных отношений,

~ 203

устанавливаемый со стороны государства и т.д.

Исходя из подобных суждений, можно сделать вывод о подмене понятий правовой режим термином правовой статус, что, на наш взгляд, недопустимо. Под правовым режимом в доктрине понимают совокупность таких элементов как субъекты, объекты, методы, гарантии и т.д.^{[204] [205]}

Мы считаем, что следует поддержать иную позицию, высказанную в юридической литературе, в соответствии с которой правовая категория «правовой режим» используется для характеристики объекта права или деятельности, а правовой статус определяется, в первую очередь, через права и обязанности субъекта права . Синонимом правового статуса является понятие правового положение.

Исходя из такого понимания данных категорий, правовой режим инвестиций рассматривается как предусмотренный нормами инвестиционного права порядок осуществления инвестиционной деятельности, а правовой статус субъекта инвестиционной деятельности определяет его права и обязанности в процессе ее осуществления. В.Н. Лисица в этой связи указывает на связь данных категорий, которая заключается в том, что правовой режим осуществляемой инвестиционной деятельности позволяет выявить особенности правового положения субъекта инвестиционной деятельности в сравнении с правовым положением национальных инвесторов^[206].

По утверждению А.В. Кирина, в отношении иностранных инвестиций к единым критериям оценки правового режима следует отнести следующие позиции: условия ввоза и вывоза капитала, а также наличие или отсутствие налоговых и таможенных льгот и преференций; наличие или отсутствие предусмотренных в национальном законодательстве принимающего государства ограничений в отношении возможности участия в уставных капиталах национальных юридических лиц, а также соответствующих ограничений по назначению руководящих должностей в составе органов управления этих организаций, гарантий, поощряющих инвестиции в отдельные отрасли экономики и иные^{[207] [208].}

При этом практика правового регулирования инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов устанавливает два основных типа правовых режимов: абсолютные и относительные.

Абсолютный правовой режим заключается в предоставлении иностранным инвесторам полной защиты, при этом гарантируется отсутствие каких-либо дискриминирующих условий по отношению к иностранным инвесторам, а также справедливое и равноправное обращение в рамках принципов международного права. Абсолютный режим представляет собой минимальный международный стандарт, который включает в себя обязанность государства - реципиента капитала защищать иностранную собственность, обеспечивать «справедливый и равноправный режим» иностранным инвестициям и не принимать дискриминационных мер в отношении зарубежных капиталовложений. Определенным недостатком данного режима является абстрактность его содержания, что не позволяет в должной мере обеспечить интересы иностранных инвесторов.

Относительные правовые режимы предусматривают предоставление иностранным инвесторам гарантий того, что условия их деятельности не будут отличаться от условий деятельности других групп инвесторов - отечественных или инвесторов из третьих государств.

Следует отметить, что в юридической литературе принято выделять три правовых режима инвестиционной деятельности: национальный, режим наибольшего благоприятствования и специальный режим . Однако не все авторы разделяют подобную позицию. В частности, А.Г. Богатырев отмечает, что льготный или преференциальный режим составляют суть специального режима иностранных инвестиций^[209]. Как утверждает И.Н. Лебединец, вместо специального режима следует использовать термин «привилегированный режим»^{[210] [211] [212] [213] [214] [215].}

В доктрине высказываются также различные позиции на предмет выбора режима инвестиционной деятельности. Так, например, режим

наибольшего благоприятствования предлагается такими авторами как С.И.

211 212 Ким , А. Львов, М. Фурщик и В. Рудашевский и т.д. Ряд авторов отдают

213 214

предпочтение национальному режиму (Н.Г. Доронина , Ю. Ершов ), а Н.Н. Вознесенская предлагает общий и привилегированный режимы . Нет единого подхода и в иностранной литературе. По мнению ряда западных ученых, необходимо использовать справедливый режим (F.A. Mann^{[216] [217]}), справедливый и равный режим (Д. Карро ), минимальный международный стандарт (А. Фердросс^[218], A.H. Roth^[219], K.P. Sauvant^[220]) и т.д.

Практика применения того или иного правового режима осуществления инвестиционной деятельности в различных странах

расходится, при этом большинство стран отдают приоритет национальному режиму (Германия, Литва, Россия, США, Венгрия, Франция, Украина и т.д.).

В частности, в соответствии с частью 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и выполняют обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Схожее правило нашло выражение также в Федеральном законе от 25 июля 2002 года № 115- ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» . Однако федеральным законодательством РФ могут быть установлены ограничения из предоставления национального режима, который применяется, в том числе, и к осуществлению инвестиционной деятельности иностранными лицами на территории РФ.

Один из основополагающих законов - Закон об иностранных инвестициях - содержит норму, в соответствии с которой правовой режим иностранных инвестиций и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Очевидно, что для обозначения действующего на территории РФ режима иностранных инвестиций в отечественном законодательстве используются различные его формулировки: режим, такой же, что и для национальных лиц; режим, не менее благоприятный, чем для национальных лиц и др. Считаем, что на законодательном уровне в целях эффективного правового регулирования, не допускающего двоякого толкования закона, ^[221] нецелесообразно использование различной терминологии для обозначения одного и то же правового явления.

Более того, используемая в Законе об иностранных инвестициях категория «не менее благоприятный режим, чем для национальных лиц» может ввести в заблуждение относительно режима осуществления инвестиционной деятельности, действующего на территории России, поскольку изложенное в таком виде позволяет сделать вывод «от обратного»: если предоставляется режим «не менее благоприятный», соответственно, существует возможность введения одновременно и более благоприятного режима для иностранных инвесторов по сравнению с национальными субъектами инвестиционной деятельности. Такая ситуация приведет к смешению двух режимов: национального режима и преференциального режима.

На основании изложенного, считаем целесообразным внести изменения в пункт 1 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», изложив его в следующей редакции:

«1. На инвестиционную деятельность с участием иностранных инвесторов распространяется национальный режим, т.е. аналогичный режим, предоставляемый российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

Как уже было отмечено, предоставление национального режима вовсе не означает полного «равноправия» с отечественными субъектами. Федеральным законодательством могут быть предусмотрены определенные изъятия (ограничения). Такие ограничения могут устанавливаться в отношении, например, свободного перемещения товаров, рабочей силы, социального обеспечения, налогообложения, доступа к осуществлению определенными видами деятельности и т.д.

В Законе об иностранных инвестициях содержится два вида подобных ограничений, устанавливаемых в отношении иностранных субъектов инвестиционной деятельности. К числу таких изъятий относятся изъятия ограничительного и стимулирующего характера. Однако закон четко указывает на то, что ограничительные изъятия могут быть установлены только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В свою очередь, изъятия стимулирующего характера могут быть установлены в виде определенных льгот для иностранных субъектов инвестиционной деятельности в интересах социально-экономического развития Российской Федерации.

Следует отметить, что изначально было решено принять специальный закон федерального уровня, который бы систематизировал все изъятия из национального режима. В частности, Правительством РФ на рассмотрение в Государственную Думу РФ был внесен Проект Федерального закона № 96048616-2 «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов», который был принят в первом чтении 21 февраля 1997 года, однако в последующем был отклонен^{[222] [223].}

В дальнейшем был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» . Данный закон содержит значительное количество изъятий из национального режима, которые касаются, в первую очередь, ограничения при участии иностранных субъектов в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

Принятие данного акта в доктрине вызвало неоднозначную реакцию. По мнению ряда ученых, данный закон, направленный на ограничения из национального режима инвестиционной деятельности с участием иностранных лиц, существенно ужесточил контроль допуска иностранных инвестиций в 42 отрасли российской экономики, что не может положительно сказаться на развитии отечественной экономики в целом^{[224] [225] [226] [227] [228]}. Однако также неоднократно было указано на необходимость установления такого контроля

225

со стороны государства .

Мы также считаем, что введение подобных ограничений в современной России оправданно, более того, такие изъятия из национального режима соответствуют мировой тенденции правового регулирования инвестиционных отношений с участием иностранного субъекта. В этой связи следует отметить, что соответствующие изъятия из предоставляемого национального режима иностранным субъектам действуют практически во всех промышленно развитых странах. Так, например, в США они представлены «специальными мерами» статьей 1301 Закона о конкуренции и

О О О О *7

торговле 1988 года , в Канаде - Законом об инвестициях 1985 года , в Европе - законодательством о конкуренции, принятым органами ЕС на основе статей 85 и 86 Римского договора . Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что принимаемые государством соответствующие меры находятся в соответствии с нормами международного права, в частности с нормами Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1974 года .

В юридической доктрине предложено классифицировать существующие инвестиционные ограничения. Так, по предложению А.В. Ведерникова, следует разграничить все ограничения по нескольким критериям:

- по субъекту инвестиционной деятельности: ограничения устанавливаются в отношении непосредственно иностранного субъекта или в отношении юридических лиц с иностранными инвестициями;

- в зависимости от формы, в которой выражены ограничения: требования, предъявляемые непосредственно к самому иностранному субъекту, и ограничения, устанавливаемые в отношении осуществляемой инвестиционной деятельности с участием иностранных субъектов;

- по объекту: ограничения, связанные с правом участия в капитале, ограничения, направленные на непосредственное участие в капитале, а также ограничения, связанные с занятием определенными видами деятельности;

- по объему: абсолютные ограничения и частичные ограничения .

Кроме того, по мнению М.Г. Дораева, можно выделить ограничения

общего характера, которые применимы в отношении всех аспектов осуществляемой инвестиционной деятельности, а также специальные отраслевые ограничения, которые применяются только в определенных отраслях экономики РФ . ^{[229] [230] [231]}

В связи с тем, что привлечение инвестиционных средств иностранных инвесторов на современном этапе развития отечественной экономики является одной из первостепенных задач, считаем, необходимо вернуться к обсуждению и принятию единого Федерального закона, направленного на систематизацию действующих в РФ ограничений из национального режима, установленных законодателем в отношении осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных субъектов.

Систематизированные в едином правовом акте ограничения будут способствовать более прозрачной ситуации по использованию иностранных инвестиций на территории РФ, что, в конечном итоге, приведет к притоку иностранных инвестиций в отечественную экономику.

Режим наибольшего благоприятствования заключается в предоставлении иностранным лицам тех же самых прав, которые предоставляются иностранным лицам из любой другой страны. Вместе с тем, равно как и национальный режим, режим наибольшего благоприятствования имеет ряд исключений. Так, например, в соответствии с пунктом 3 ст. 3 Договора СССР и Федеративной Республикой Германии от 13 июня 1989

232

года стороны установили изъятия из предоставляемого на взаимной основе режима наибольшего благоприятствования.

Он не распространяется на льготы и преимущества, которые государство предоставляет: а) в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке либо в подобном многостороннем соглашении; б) на основании соглашения об избежание двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам; в) в связи с предоставлением субсидий и государственных заказов. ^[232]

В доктрине и в правоприменительной практике до сих пор остается нерешенным вопрос о распространении рассматриваемого режима на положения международных договоров о юрисдикции, если такие договоры содержат согласие договаривающихся государств передать возникший спор в МЦУИС. Арбитражная практика неоднозначно подходит к решению данного вопроса. В одних решениях, например, Case Concerning Rights of Nationals by the United States of America in Morocco (1952), указывается, что положение о режиме наибольшего благоприятствования ограничено лишь той сферой, которую регулирует международный договор, содержащий данное положение. Иными словами, он применяется лишь в отношении порядка осуществления инвестиционной деятельности.

Однако в деле Ambatielos Case (1952, 1953, 1956 гг.) арбитраж пришел к иному выводу и посчитал, что защита прав участников в морской навигации является естественным элементом самой морской навигации и тем самым охватывается сферой действия международного договора. Следовательно, осуществление правосудия нельзя исключить из-под

233

действия положения о режиме наибольшего благоприятствования .

В другом деле Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain (ICSID

Л ЛД

Case No. ARB/97/7) арбитраж МЦУИС также заключил, что истец - аргентинский инвестор при осуществлении инвестиционной деятельности в Испании вправе воспользоваться положениями о более благоприятной юрисдикции, предусмотренной в международном договоре между Испанией и Чили. Тем не менее, в арбитражном решении было отмечено, что если в самом международном договоре прямо предусмотрены специальные правила, которые не установлены или иным образом регулируют отношения в договоре с третьим государством, то следует применять положения первого международного договора, а не договора с третьим государством. Другими ^{[233] [234] словами, режим наибольшего благоприятствования здесь применяться не будет[235].}

Иногда в международных договорах наряду с национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования устанавливается так называемый справедливый режим иностранных инвестиций. Так, например, данный режим было применен в отношениях между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 года^[236]. В Соглашении содержится обязательство каждой стороны предоставить на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой страны - участника Соглашения, справедливый и равноправный режим, который будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый им капиталовложениям собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным.

Кроме того, «справедливый режим» используется и в многосторонних договорах. Например, он содержится в Договоре к Энергетической хартии 1994 года^{[237] [238].}

Стоит отметить, что выделяемый и используемый в ряде международных договорах справедливый режим в целом сводится к национальному режиму и (или) режиму наибольшего благоприятствования . Однако в некоторых из таких актов в дополнение к таким режимам могут содержаться и иные условия, что уже не позволяет говорить о подмене одного режима другим в рамках международных договоров.

В иностранной доктрине принято выделять следующие элементы, присущие справедливому режиму: а) обязанность защиты; б) должный процесс, включающий право на правосудие и недопустимость совершения произвольных действий; в) прозрачность; г) добросовестность, которая может включать в себя прозрачность и недопустимость совершения произвольных действий; д) элементы автономной справедливости . Примерами нарушения справедливого режима при буквальном толковании могут быть обманные действия, недобросовестное поведение государства или ответные преднамеренные дискриминационные действия, лишение собственности, приводящее к неосновательному обогащению государства, и

240

т.д.

Интересным представляется предложение ряда ученых развитых стран, по мнению которых, следует установить и использовать минимальный международный стандарт к иностранным лицам. Более того, ученые ссылаются на нормы международного права, устанавливающие подобный стандарт (D. Anzilotti, A.H. Roth, G. Scelle, A. Verdross и т.д.).

В частности, по утверждению А. Фердросса, минимальный международный стандарт охватывает следующие положения. Во-первых, каждый иностранец признается субъектом права. Во-вторых, приобретенные иностранцем частные права должны в принципе уважаться. В-третьих, иностранцам предоставляются основные свободы. В-четвертых, иностранцы наделяются правом судебной защиты. Наконец, иностранцы подлежат ^{[239] [240]}

защите от преступных посягательств на их жизнь, свободу, имущество и

241

честь .

Ряд авторов называют в качестве таких элементов также обязанность предоставлять справедливый и равный режим имуществу находящихся на их территории иностранцев (Д. Карро ) и т.д.

Следует отметить, что в правоприменительной практике обычно указывается на некоторые случаи, при которых надлежит применять концепцию международного минимального стандарта . К числу таких случаев относят: а) осуществление правосудия (при отказе иностранным гражданам в правосудии); б) режим для иностранных граждан при их аресте; в) обеспечение полной защиты и безопасности собственности; г) реализация права государства на высылку иностранных граждан.

Так, в деле Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2)^{[241] [242] [243] [244]} арбитраж МЦУИС определил минимальный стандарт как справедливый и недискриминационный режим, который обособлен от внутреннего права государства, хотя само точное содержание этого режима, по мнению арбитража, не совсем ясно. При этом любая процессуальная неурегулированность приравнивается к недобросовестности, намеренному небрежному отношению государства к своей обязанности обеспечить минимальные международные стандарты для иностранных лиц.

Исходя из проведенного анализа, можно сделать вывод о том, что правовой режим инвестиционной деятельности может принимать различные формы. Вместе с тем, считаем необходимым согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, в соответствии с которой на международном и на национальном уровне целесообразно установить только одни из двух

режимов: режим наибольшего благоприятствования или национальный

245

режим .

Действительно, используемый в ряде случаев справедливый режим и установление единых минимальных стандартов в полной мере не могут в полной мере отображать специфику правового режима инвестиционной деятельности. Кроме того, категория «справедливый» весьма субъективна, что может привести на практике к различию в понимании сущности такого режима. В свою очередь, категория минимального стандарта представляется также неточной с позиции возможного установления иных стандартов в дополнение к минимальному стандарту, что повлечет за собой различное толкование режима минимальных стандартов. ^[245]