<<
>>

§ 7. Принцип предоставления иностранным инвесторам национального режима или режима наибольшего благоприятствования

В науке международного частного права правовое положение иностранного лица обычно раскрывается через категорию "режим". При этом в литературе можно найти разные точки зрения по вопросу, что представляет собой правовой режим.

Это может быть: порядок правового регулирования, выраженный в комплексе правовых средств (С.С. Алексеев, Н.И. Матузов, А.В. Малько) ; установленный в нормах права порядок приобретения, пользования и распоряжения вещами как объектами гражданских правоотношений ; социальный режим некоторого объекта, закрепленный правовыми нормами и обеспеченный совокупностью юридических средств (В.Б. Исаков) ; совокупность прав и обязанностей иностранных граждан (Л.Н. Галенская) ; порядок координации и субординации поведения субъектов; юридическая форма организации известного круга общественных отношений; установленный государством в правовых нормах порядок формирования и реализации общественных отношений (О.А. Красавчиков) ; результат регулятивного воздействия на общественные отношения системы юридических средств (Л.А. Морозова) и т.д.

--------------------------------

См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 185; Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: понятие и виды // Правовая наука и реформа юридического образования: Сб. научных трудов. Воронеж, 1996. Вып. 4. С. 14.

См.: Советское гражданское право: Учебник. М.: Высш. школа, 1972. Т. 1. С. 150.

См.: Исаков В.Б. Механизм правового регулирования и правовые режимы // Проблемы теории государства и права. М., 1987. С. 258, 259.

См.: Галенская Л.Н. Правовое положение иностранцев в СССР. М., 1982. С. 7.

Красавчиков О.А. Правовой режим изобретений: постановка вопроса // Проблемы современного изобретательского права: Межвузовский сб. научных трудов. Свердловск, 1983. С. 27.

См.: Морозова Л.А. Конституционное регулирование в СССР. М., 1985. С. 123.

Определение правового режима через социальный режим, с нашей точки зрения, является неудачным, поскольку не позволяет раскрыть юридическую сущность самого режима. Нельзя ставить знак равенства между правовым режимом и правовым статусом иностранных граждан. Дело в том, что правовой режим раскрывается через совокупность различных элементов, таких как: субъекты, объекты, методы, гарантии и др. , тогда как правовой статус определяется в первую очередь через права и обязанности лица. Понятие "правовой режим" обычно используется для характеристики объекта или деятельности, а "правовой статус" - субъекта.

--------------------------------

См.: Матузов Н.И. Указ. соч. С. 16.

Поэтому более правильным следует считать, что правовой режим инвестиций представляет собой предусмотренный нормами инвестиционного права порядок осуществления инвестиционной деятельности, а правовой статус (правовое положение) инвестора - совокупность его прав и обязанностей. Связь между этими понятиями заключается в том, что правовой режим инвестиций (или инвестиционной деятельности), предусмотренный для иностранного инвестора (национальный режим или режим наибольшего благоприятствования), позволяет определить особенности правового положения данного лица в государстве по сравнению с инвесторами данного государства.

Применительно к иностранным инвестициям к обобщающим критериям оценки правового режима относятся порядок ввоза и вывоза капитала (свободный или ограниченный) и наличие или отсутствие налоговых и таможенных льгот и преференций; ограничений по участию в уставных капиталах национальных организаций и по назначению руководящих должностей в составе органов управления этих организаций, гарантий, поощряющих инвестиции в отдельные отрасли экономики, и др. .

--------------------------------

См.: Кирин А.В. Правовой режим иностранных инвестиций (законодательное регулирование и практика отношений государства и инвесторов в Российской Федерации). М., 1996. С. 49.

В отечественной литературе принято выделять три вида правовых режимов: национальный, наибольшего благоприятствования и специальный (В.И. Лисовский) . Вместе с тем ряд исследователей применяют несколько другие термины. К примеру, И.Н. Лебединец вместо специального режима использует понятие "привилегированный режим" . В свою очередь А.Г. Богатырев справедливо отмечает, что льготный, или преференциальный, режим составляет суть специального режима иностранных инвестиций .

--------------------------------

См.: Лисовский В.И. Международное торговое и финансовое право. М., 1974. С. 29; Лисовский В.И. Правовое регулирование международных экономических отношений. М., 1984. С. 96.

См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: ТК Велби, Проспект, 2003. С. 286.

См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 13, 14.

Вопрос о том, какой режим необходимо предоставлять иностранному инвестору, до сих пор не решен однозначно в юридической науке. Предлагаются режим наибольшего благоприятствования (С.К. Ким, А. Львов, В. Рудашеский, М. Фурщик) , национальный режим (Н.Г. Доронина, Ю. Ершов) , общий и привилегированный режимы (Н.Н. Вознесенская) , справедливый режим (F.A. Mann) , справедливый и равный режим (Д. Карро, П. Жюйар) , минимальный международный стандарт (А. Фердросс, A.H. Roth, K.P. Sauvant, V. Aranda) и др. K. von Moltke, напротив, полагает, что принципы наибольшего благоприятствования и национального режима, лежащие в основе либерализации, вообще не свойственны инвестиционному режиму .

--------------------------------

См.: Рудашеский В., Львов А., Фурщик М. Вернуть иностранного инвестора не только нужно, но и можно // Инвестиции в России. 1999. N 1. С. 16; Ким С.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций (опыт Российской Федерации и Республики Корея): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10.

См.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 5. С. 42; Ершов Ю. Реформирование инвестиционного климата в России: основные аспекты законодательной базы // Инвестиции в России. 2003. N 9. С. 6.

См.: Вознесенская Н.Н. Регулирование иностранных инвестиций в России // Закон. 1992. N 8. С. 69.

См.: Mann F.A. British Treaties for the Formation and Protection of Investment / F.A. Mann // British Yearbook of International Law. 1981. Vol. 24. P. 244; Idem. The Legal Aspect of Money. N.Y., 1982. P. 510.

См.: Карро Д. Международное экономическое право. С. 321, 322.

См.: Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 344; Roth A.H. The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens / A.H. Roth. Leiden, 1949. P. 127; Sauvant K.P. The International Legal Framework for Transnational Corporations / K.P. Sauvant, V. Aranda // The Theory of Transnational Corporations / Ed. by A.A. Fatouros. L.; N.Y., 1994. Vol. 20. P. 85.

Moltke K. von. An International Investment Regime? Issues of Sustainability / K. von Moltke. Winnipeg, 2000. P. VI.

Практика государств также расходится по этому вопросу. В большинстве двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений (более 220) используются такие формулировки, как: справедливый и равный режим (fair and equitable treatment), в других (160 договоров) - режим, который не менее благоприятный, чем национальный режим или режим для иностранного инвестора другого государства, в третьих (9 договоров) - национальный режим (national treatment), а в остальных (77 договоров) - режим наибольшего благоприятствования (most-favoured nations treatment) . Одни страны (их большинство) отдают предпочтение национальному режиму (Аргентина, Бельгия, Болгария, Бразилия, Венгрия, Германия, Литва, Республика Беларусь, Республика Кыргызстан, Российская Федерация, США, Украина, Франция и др.), а другие - специальному (Вьетнам, Китай и др.). Рассмотрим каждый из названных режимов более подробно.

--------------------------------

См.: Legal Framework for the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington, 1992. Vol. 1. P. 25.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что он должен быть не менее благоприятным, чем режим для иностранных инвесторов любой третьей страны. Другими словами, иностранцы из любой страны пользуются теми же правами, которые предоставлены лицам другого иностранного государства . Так, согласно пункту 2 статьи 3 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории предоставляет инвесторам другой Договаривающейся Стороны в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения их капиталовложениями режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Нешатаевой Т. "Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник ВАС РФ", 2004, N 3.

См.: Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 124.

Подобный международный договор, предусматривающий режим наибольшего благоприятствования для государства, которое претендует на применение данного режима, устанавливает юридическую связь с аналогичным договором, заключенным с третьим государством, и предоставляет первому государству права, которыми наделяется третье государство, - заключил Международный Суд ООН в деле Anglo Iranian Oil Company Case . Сам договор с третьим государством не зависит от договора с первым государством и не имеет юридической силы в отношениях между первым государством и государством, где испрашивается режим наибольшего благоприятствования. Иначе говоря, если в каком-либо из международных договоров, заключенных государством, будут предусмотрены более льготные положения для инвесторов одной из стран (и это не будет национальным режимом), то инвесторы иных стран, с которыми заключены рассматриваемые договоры и в которых режим инвестиций определен как режим наибольшего благоприятствования, будут также иметь право на подобные льготы и преимущества .

--------------------------------

International Court of Justice Reports. 1952. P. 109.

См.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 1999. С. 567, 568.

Режим наибольшего благоприятствования имеет ряд исключений. Так, согласно пункту 3 статьи 3 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. и пункту 3 статьи 3 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г. он не распространяется на льготы и преимущества, которые государство предоставляет: а) в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке либо в подобном многостороннем соглашении; б) на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам; в) в связи с предоставлением субсидий и государственных заказов.

Не совсем ясным является ответ на вопрос о распространении режима наибольшего благоприятствования на положения международных договоров о юрисдикции. Дело в том, что они могут содержать согласие государства рассматривать спор с иностранным инвестором в МЦУИС.

Арбитражная практика расходится по этому вопросу. В одних решениях, например, Case Concerning Rights of Nationals by the United States of America in Morocco (1952), указывается, что положение о режиме наибольшего благоприятствования ограничено лишь той сферой, которую регулирует международный договор, содержащий данное положение. Иными словами, он применяется лишь в отношении порядка осуществления инвестиционной деятельности.

Однако в деле Ambatielos Case (1952, 1953, 1956 гг.) арбитраж пришел к иному выводу и посчитал, что защита прав участников в морской навигации является естественным элементом самой морской навигации и тем самым охватывается сферой действия международного договора. Следовательно, осуществление правосудия нельзя исключить из-под действия положения о режиме наибольшего благоприятствования .

--------------------------------

См.: Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 2. P. 10, 11.

В другом деле Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/7) арбитраж МЦУИС также заключил, что истец - аргентинский инвестор при осуществлении инвестиционной деятельности в Испании вправе воспользоваться положениями о более благоприятной юрисдикции, предусмотренной в международном договоре между Испанией и Чили. Тем не менее в арбитражном решении было отмечено, что если в самом международном договоре прямо предусмотрены специальные правила, которые не установлены или иным образом регулируют отношения в договоре с третьим государством, то следует применять положения первого международного договора, а не договора с третьим государством. Другими словами, режим наибольшего благоприятствования здесь применяться не будет.

--------------------------------

ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. N 1. P. 1 - 32.

Поэтому во избежание неопределенности в регулировании международных инвестиционных отношений государствам при заключении международных договоров следует исключать правила о юрисдикции МЦУИС и иные процессуальные вопросы из-под действия режима наибольшего благоприятствования.

Национальный режим может быть определен через формальное равенство в режимах между национальными и иностранными лицами . Любое ограничение в правах иностранного лица по общему правилу следует рассматривать как противоречащее принципу национального режима.

--------------------------------

См.: National Treatment / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 1999. P. 61.

Так, в 1970 г. США приняли Закон о чистом воздухе, а затем в его развитие Регламент, который закреплял право устанавливать собственные стандарты качества бензина на основе выбора одного из трех предлагаемых методов лишь тем иностранным производителям, чей экспорт в США составлял не менее 75% всего производства бензина. В отношении остальных иностранных производителей (в эту группу попали преимущественно производители из развивающихся стран) стандарты качества бензина определялись Национальным агентством США по защите окружающей среды. Тем самым они были поставлены в наихудшие условия. Это заставило Венесуэлу и Бразилию, чьи интересы сильно пострадали от явно дискриминационных нововведений США, подать в конце 1995 г. жалобу в Комиссию ВТО. Комиссия подтвердила, что иностранным производителям из Венесуэлы и Бразилии был предоставлен менее благоприятный режим, чем местным производителям .

--------------------------------

См.: Дело о защите окружающей среды // Блищенко И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999. С. 307 - 313.

Национальный режим предусмотрен во многих международных договорах и национальном праве различных государств, включая и Российскую Федерацию. Так, часть 3 статьи 62 Конституции Российской Федерации прямо устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и выполняют обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Подобная норма содержится в статье 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" . Однако она предусматривает, что исключения из национального режима устанавливаются федеральным законом. Другой федеральный закон - Закон об иностранных инвестициях в пункте 1 статьи 4 определяет, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

--------------------------------

СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032; 2003. N 27. Ст. 2700; N 46. Ст. 4437; 2004. N 35. Ст. 3607; 2006. N 30. Ст. 3286; 2007. N 1. Ст. 21; N 2. Ст. 361; N 49. Ст. 6071; 2008. N 19. Ст. 2094; N 30. Ст. 3616; 2009. N 19. Ст. 2283; N 23. Ст. 2760; N 26. Ст. 3125; N 52. Ст. 6450; 2010. N 21. Ст. 2524; N 30. Ст. 4011; N 31. Ст. 4196; N 40. Ст. 4969; N 52. Ст. 7000; 2011. N 1. Ст. 29, 50; N 13. Ст. 1689; N 17. Ст. 2318, 2321.

Для обозначения национального режима могут использоваться разные формулировки, а именно: "режим, такой же, что и для национальных лиц" (как это, к примеру, изложено в Руководстве Всемирного банка о правовом режиме для прямых иностранных инвестиций 1992 г.), или как "режим, являющийся не менее благоприятным, чем для национальных лиц" (например, в статье 1102 НАФТА). Последняя формулировка, на наш взгляд, является менее удачной, поскольку она позволяет сделать вывод о возможности одновременного существования более благоприятного режима для иностранных лиц по сравнению с отечественными, т.е. преференциального режима для иностранных лиц. Тем самым происходит неоправданное смешение, или пересечение, двух разных правовых режимов: национального и специального.

Предоставление национального режима никогда не означало полной идентичности в правах иностранных и отечественных граждан . Он, так же, как и режим наибольшего благоприятствования, имеет ряд исключений. Эти ограничения могут касаться: а) свободного перемещения товаров; б) государственной монополии; в) свободного перемещения работников; г) доступа к деятельности; д) свободы оказания услуг; е) свободного перемещения капитала; ж) валютных операций; з) конкуренции; и) государственной помощи; к) налогообложения; л) социального обеспечения и др.

--------------------------------

См.: Доронина Н.Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 19.

Пункт 2 статьи 4 Закона об иностранных инвестициях проводит различие между двумя изъятиями в национальном режиме для иностранных инвесторов: ограничительного и стимулирующего характера. При этом изъятия ограничительного характера могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а изъятия стимулирующего характера - в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития Российской Федерации.

Планировалось, что будет принят отдельный федеральный закон, в котором все ограничения в гражданско-правовом положении иностранных инвесторов будут систематизированы. В этих целях Правительством Российской Федерации был внесен в Государственную Думу Российской Федерации проект федерального закона N 96048616-2 "О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов", однако он был впоследствии отклонен . И только спустя годы был принят Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Последний установил изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

--------------------------------

См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 22 декабря 2000 г. N 1004-III ГД // СЗ РФ. 2001. N 1. Ст. 62.

Ряд международных договоров устанавливает (иногда одновременно с национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования) справедливый режим иностранным инвесторам и их капиталовложениям. К примеру, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. каждое государство обязуется предоставить на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой страны - участника Соглашения, справедливый и равноправный режим, который будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый им капиталовложениям собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным. Применение категории "справедливый режим" можно встретить и в многосторонних международных договорах, в частности, в Договоре к Энергетической хартии 1994 г. и Соглашении АСЕАН о поощрении и защите инвестиций от 15 декабря 1987 г. .

--------------------------------

http://www.aseansec.org/12812.htm

Если проанализировать содержащиеся в них формулировки о справедливом режиме, то нельзя не прийти к выводу о том, что он в целом представляет собой национальный режим и (или) режим наибольшего благоприятствования . Однако иногда в текстах международных договоров могут содержаться и дополнительные положения.

--------------------------------

См.: пункт 2 статьи 3 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456.

Так, в пункте 1 статьи 10 Договора к Энергетической хартии 1994 г. установлено, что каждая страна - сторона Договора, в соответствии с положениями Договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам других сторон Договора для осуществления инвестиций на ее территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения инвестициям инвесторов других сторон Договора справедливый и одинаковый режим. Такие инвестиции также постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью, и никакая сторона Договора не должна никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни при каких обстоятельствах таким инвестициям не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами. Каждая сторона Договора соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой другой стороны Договора.

В Руководстве Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. в разделе 3 принцип справедливого и равного режима в отношении иностранных инвесторов раскрывается через ряд положений. Во-первых, он должен быть по общему правилу таким же благоприятным, как и для национальных инвесторов. Во-вторых, он не должен создавать дискриминацию между иностранными инвесторами. В-третьих, он не означает предоставление более благоприятного режима, вытекающего из участия в таможенных союзах и соглашениях о зонах свободной торговли. В-четвертых, он не подразумевает предоставление налоговых льгот иностранным инвесторам.

В литературе обычно выделяют несколько элементов справедливого режима. Это: а) обязанность защиты; б) должный процесс, включающий право на правосудие и недопустимость совершения произвольных действий; в) прозрачность; г) добросовестность, которая может включать в себя прозрачность и недопустимость совершения произвольных действий; д) элементы автономной справедливости . Примерами нарушения справедливого режима при буквальном толковании могут быть обманные действия, недобросовестное поведение государства или ответные преднамеренные дискриминационные действия, лишение собственности, приводящее к неосновательному обогащению государства, и т.д. .

--------------------------------

См.: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 3. P. 26.

См.: Fair and Equitable Treatment / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 1999. P. 12.

Так, в деле Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/2) арбитраж МЦУИС при определении справедливого режима исходил из принципа добросовестности (good faith principle). Согласно этому принципу он посчитал, что инвестор ожидает от государства совершения, в частности, следующих действий: а) действий, которые не сопровождаются произвольной отменой ранее принятых решений или разрешений; б) действий по правовому урегулированию деятельности инвестора, которые не направлены на лишение собственности без компенсации.

Ряд ученых, прежде всего из развитых стран, настаивают на применении так называемого минимального международного стандарта к иностранным лицам. О существовании норм международного права, которые устанавливают подобный стандарт, вытекающий из общих принципов права, писали D. Anzilotti, E.M. Borchard, P.C. Jessup, P. Juillard, L. Oppenheim, A.H. Roth, G. Scelle, A. Verdross и др. .

--------------------------------

См., например: Roth A.H. The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens / A.H. Roth. Leiden, 1949. P. 127.

Так, по мнению А. Фердросса, минимальный международный стандарт охватывает следующие положения. Во-первых, каждый иностранец признается субъектом права. Во-вторых, приобретенные иностранцем частные права должны в принципе уважаться. В-третьих, иностранцам предоставляются основные свободы. В-четвертых, иностранцы наделяются правом судебной защиты. Наконец, иностранцы подлежат защите от преступных посягательств на их жизнь, свободу, имущество и честь . Отмечается также обязанность государств предоставлять справедливый и равный режим имуществу находящихся на их территории иностранцев (Д. Карро, П. Жюйар) , не предпринимать дискриминационных действий в отношении иностранного инвестора и обеспечить минимум защиты в соответствии с национальным правом (K.P. Sauvant и V. Aranda) . О запрете для принимающего государства на совершение любого произвольного и неоправданного (возмутительного, недобросовестного и т.п.) действия упоминается и в других источниках .

--------------------------------

См.: Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 344.

Карро Д. Международное экономическое право. С. 321, 322.

Sauvant K.P. The International Legal Framework for Transnational Corporations / K.P. Sauvant, V. Aranda // The Theory of Transnational Corporations / Ed. by A.A. Fatouros. L.; N.Y., 1994. Vol. 20. P. 85.

См.: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 204.

В судебной и арбитражной практике обычно указывается на следующие случаи, когда концепция международного минимального стандарта должна применяться : а) осуществление правосудия (при отказе иностранным гражданам в правосудии); б) режим для иностранных граждан при их аресте; в) обеспечение полной защиты и безопасности собственности; г) реализация права государства на высылку иностранных граждан. Так, в деле Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2) арбитраж МЦУИС определил минимальный стандарт как справедливый и недискриминационный режим, который обособлен от внутреннего права государства, хотя само точное содержание этого режима, по мнению арбитража, не совсем ясно. При этом любая процессуальная неурегулированность приравнивается к недобросовестности, намеренному небрежному отношению государства к своей обязанности обеспечить минимальные международные стандарты для иностранных лиц.

--------------------------------

См.: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 3. P. 9.

http://www.worldbank.org/icsid/cases/genin.pdf

Как видно, одним из элементов минимального международного стандарта выступает запрет на дискриминацию иностранных лиц относительно национальных и иных иностранных лиц. При этом он обычно закреплен в нормах международного и национального права и уже составляет содержание национального режима или режима наибольшего благоприятствования.

Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. каждое государство - участник Договора - без ущерба для своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов обязуется не принимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой стороны Договора, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями. В этой связи в литературе иногда даже делается вывод о том, что режим недискриминации можно не предусматривать в международных договорах, поскольку он основан на нормах jus cogens международного публичного права .

--------------------------------

См., например: Асосков А.В. Указ. соч. С. 66.

По нашему мнению, категория дискриминации всегда является условной и зависит от используемого основания (пола, расы, социального происхождения, веры, экономического положения и др.). К примеру, предоставление преференциального режима иностранным лицам уже означает дискриминацию национальных лиц. Даже если для иностранных инвесторов предусмотрен национальный режим и тем самым формально для них созданы равные условия, иностранные инвесторы всегда обладают разными возможностями (финансовыми, интеллектуальными и т.д.), а значит, одно иностранное лицо имеет то или иное преимущество перед другими (иностранными и национальными). Поэтому следует поддержать мнение тех ученых, которые полагают, что дискриминация между иностранными и отечественными лицами может быть правомерной с точки зрения международного права только в том случае, если она основана на рациональных экономических критериях . Следуя данной логике, необходимо признать законной практику предоставления налоговых льгот национальным лицам, осуществляющим инвестиционную деятельность в приоритетных отраслях или реализующим приоритетные инвестиционные проекты (в том случае, если к иностранным лицам применяется режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим).

--------------------------------

См.: Seid S.H. Op. cit. P. 37; International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 204.

Итак, правовой режим инвестиций для иностранных инвесторов может принимать разнообразные формы. Однако, по нашему мнению, в международном и национальном праве того или иного государства следует закреплять только один из предусмотренных видов: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. В противном случае будет терминологическая путаница. Если режим как особый порядок приобретения и реализации иностранным лицом своих прав и обязанностей может быть только одним, то становится непонятно, почему должны быть установлены сразу несколько режимов.

Анализируя наименования и содержание рассмотренных режимов, мы отдаем предпочтение национальному режиму (если государство готово уравнять иностранных граждан в правовом положении со своими гражданами и юридическими лицами) или режиму наибольшего благоприятствования (в других случаях). Последний, как правило, сводится либо к национальному, либо к специальному режиму. Имеются и другие аргументы.

Во-первых, термины "справедливый и равный режим" и "минимальный международный стандарт", на наш взгляд, не отражают в достаточной степени их содержание. В литературе было верно отмечено, что категория "справедливость" является субъективной , а категория "минимальный международный стандарт" - размытой. К примеру, профессор A. Fatouros писал, что препятствием для применения последнего стандарта является определение конкретных действий, которые не противоречат или противоречат стандартам справедливости и разумности .

--------------------------------

См., например: Vasciannie S. The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice / S. Vasciannie // The British Yearbook of International Law. 1999. Vol. LXX. P. 103.

Fatouros A.A. Governmental Guarantees to Foreign Investors / A.A. Fatouros. N.Y., 1962. P. 135 - 141, 214, 215.

Во-вторых, в пользу справедливого режима иногда приводится аргумент, что государство может предоставить иностранным лицам недостаточный уровень защиты, если его собственные граждане неоправданно ограничены в определенных правах . Но тогда возникает дискриминация между иностранными и национальными лицами принимающего государства, поскольку первые будут поставлены в более благоприятное положение, чем последние.

--------------------------------

См., например: Fair and Equitable Treatment / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 1999. P. 16, 47.

В-третьих, категория "равный режим" требует уточнения, по отношению к каким лицам она применяется (отечественным или иным иностранным лицам). В результате справедливый и равный режим становится, соответственно, национальным или специальным. Кроме того, справедливость и запрет дискриминации положены в основу большинства правовых систем мира и тем самым уже являются элементом национального или специального правового режима.

Таким образом, в международных договорах и актах инвестиционного законодательства Российской Федерации необходимо отказаться от категорий "справедливый и равный режим", "минимальный международный стандарт" и "режим недискриминации" в пользу национального режима или режима наибольшего благоприятствования. При этом в них в обязательном порядке следует предусмотреть существующие ограничения и гарантии для иностранных инвесторов в соответствии с избранным правовым режимом.

<< | >>
Источник: Лисица В.Н.. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011. 2011

Еще по теме § 7. Принцип предоставления иностранным инвесторам национального режима или режима наибольшего благоприятствования:

  1. § 1. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
  2. Правовой режим инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов
  3. Правовой режим инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов
  4. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  5. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  6. Глава 3 ПРАВОВОЙ РЕЖИМ И ГАРАНТИИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ
  7. Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций
  8. Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций
  9. 3.3 Национальность иностранного инвестора
  10. Глава 6.4. Иностранные инвестиции. Режим функционирования иностранного капитала
  11. 5.2. Режим функционирования иностранного капитала в России
  12. Статья 18.8. Нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации Комментарий к статье 18.8
  13. § 8. Принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства
  14. § 1. Национальные отношения. Характер государственного режима