<<
>>

§ 2. Применимое право к инвестиционным договорам с участием иностранных лиц

При осуществлении инвестиционной деятельности иностранный инвестор вступает в отношения разного рода. Если таковыми являются публично-правовые отношения, то они всегда регулируются нормами публичного права принимающего государства[568].

Если речь идёт о частноправовых отношениях, осложнённых иностранным элементом, то они являются сферой действия международного частного права, которое допускает применение иностранного права к указанным отношениям. При этом традиционно считается, что применимым правом в рассматриваемых случаях может выступать правопорядок (национальное право) определённого государства. Такой вывод можно сделать при анализе многих статей части третьей ГК РФ (пункт 2 статьи 1186, пункт 1 статьи 1195, пункт 1 статьи 1202, статьи 1203, 1205-1214, 1217-1219, 1222-1224).

К примеру, в сервисном контракте от 7 августа 1974 г. между национальной иранской нефтяной компанией NIOC и компанией Ultramer в статье 25 было предусмотрено право Ирана в качестве применимого права, а в СРП от 13 октября 1978 г. между индонезийским государственным предприятием Pertamina и Esso Summatera Inc., Mobil Andalas Inc. в пункте 2.1. — право Индонезии[569]. Для СРП, заключённых в России до вступления в силу Закона о СРП (проекты «Сахалин-1», «Сахалин-2», «Харьягинское месторождение»), применимым правом выступает иностранное право (соответственно, право Англии, право США и право Швеции)[570].

Помимо национального (отечественного или иностранного) права применимым правом может быть и международное право (Т. Нешатаева, K.-H. Bockstiegel, H. Cattan, M. Mustill, I. Seidl-Hohenveldem и др.)[571] [572]. С этой позицией нельзя не согласиться. Дело в том, что правовая регламентация отношений, осложнённых иностранным элементом, осуществляется в рамках национальной правовой системы, в которую могут входить с согласия государства и другие, помимо национальных, нормы, в том числе относящиеся к международному праву. Однако при определении международного права в качестве применимого сторонам гражданскоправового договора следует помнить, что в отличие от национального права оно не в состоянии быть полноценным регулятором гражданских отношений. Поэтому суды и арбитражи в подобных делах всегда вынуждены обращаться к каким-то другим нормам, в первую очередь, к общим принципам права и обычаям делового оборота.

Выбор сторонами применимого права к договорному отношению, с нашей точки зрения, не ограничивается только международным и национальным правом. К категории «право» следует подойти более широко и рассматривать его как совокупность норм права . На этом положении основываются некоторые международные договоры и акты национального законодательства. В частности, в соответствии с параграфом 1 статьи 42 Вашингтонской конвенции арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон. Пунктом 1 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» также предусмотрено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Приведём пример из международной арбитражной практики.

В деле Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka истец — гонконгская корпорация Asian Agricultural Products Limited (AAPL) — заключил в 1983 г. с правительственным агентством Шри-Ланки соглашение о создании совместного предприятия Serendib Seafoods Ltd (SSL). 28 января 1987 г. вследствие проведения военной операции против мятежников ферма предприятия SSL была уничтожена. Арбитраж МЦУИС при разрешении спора между ними установил в качестве применимого права двусторонний договор о поощрении инвестиций между Великобританией и Шри-Ланкой, дополненный международным правом и правом Шри-Ланки .

На указанном основании, в силу автономии воли сторон, стороны иногда выбирают общие принципы права, lex mercatoria, а также разрешают спор ех aequo et bono («по справедливости»). Так, в концессионном соглашении от 19 сентября 1954 г. между Ираном и консорциумом нефтяных компаний США и Европы в статье 46 было установлено, что в случае разной национальности сторон соглашения к нему будут применяться принципы права, которые являются общими для Ирана и разных стран сторон соглашения, а в случае отсутствия этих общих принципов — принципы, которые признаются цивилизованными нациями в целом, включая те, которые применяются международными арбитражами . Подобный подход можно встретить и в деле Aminoil Case . Разрешение спора ех aequo et bono («по справедливости») было предусмотрено в следующих делах МЦУИС: [573] [574] [575]

Atlantic Triton Company v. People’s Revolutionary Republic of Guinea516 и Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of the Congo.

Кроме того, ряд международных договоров прямо предусматривают, что их применение может быть исключено соглашением сторон. Это установлено, в частности, в статье 6 Венской конвенции, статье 3 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге от 28 мая 1988 г., статье 5 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. Как следствие, можно сделать вывод о том, что применимое право может включать в себя не все нормы международного или национального права. Другими словами, применимым правом являются нормы международного или национального права (за исключением норм, не подлежащих применению к отношению в силу соглашения сторон).

То же следует сказать и в отношении национального права. Стороны вправе не только выбрать правопорядок определённого государства, но и исключить действие норм права одного государства к каким-либо отношениям (J. Cherian, C. T. Curtis, M. Hirsch и др.) . Следовательно, к этим отношениям будут применяться нормы права другого государства, которые регулируют данные отношения.

При определении применимого права к международным инвестиционным частным (договорным) отношениям необходимо в первую очередь ответить на вопрос, был ли сделан сторонами выбор применимого права в силу принципа автономии воли сторон или нет. В последнем случае такой выбор будет осуществляться судом (арбитражем) на основании коллизионных норм, которые он сочтёт применимыми. При этом у него [576] [577] [578] [579] имеется в принципе несколько альтернатив: а) международное право, включая общие принципы права; б) право принимающего или иного государства; в) международное и национальное право.

Сторонники подчинения соглашений между государством и иностранным инвестором международному праву или общим принципам права обычно приводят два аргумента. Во-первых, право развивающейся страны находится на стадии формирования и не способно в полной мере регулировать отношения между государством и иностранным инвестором. Во-вторых, оно не может a priori быть стабильным, поскольку государство в своих интересах вправе изменить его в любое время .

Так, в решениях National Commercial v. Enterprise Jean Lefevre, Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company, Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi арбитраж посчитал, что право в этих арабских странах является в недостаточной степени развитым либо вообще отсутствует, не способно в полной мере урегулировать отношения и, как следствие, не может быть применимым . В последнем из указанных дел к спорному отношению арбитраж применил принципы, которые лежат в основе и общей практике

584

большей части цивилизованных стран .

Вместе с тем применение международного права к отношениям между развивающимися странами и иностранными инвесторами имело место в прошлом — в период отсутствия соответствующего законодательства об иностранных инвестициях. В настоящее время с принятием многими государствами специального законодательства начинает преобладать [580] [581] [582] [583] [584] внутреннее право. На эту тенденцию справедливо обращает внимание G. Delaume. Он отмечает, что при заключении международных инвестиционных соглашений между инвесторами и развитыми странами стороны всегда выбирают контрактное право одной из сторон, и справедливо задаёт вопрос, почему же ситуация должна быть иной (т.е. выбор международного права в качестве применимого права) при заключении

585

договора с развивающимся государством .

О необходимости применения права принимающего государства к инвестиционному (концессионному) соглашению пишут многие учёные (М.М. Богуславский, Н.Н. Вознесенская, Э. Контех, Н. Платонова, B. Sen и др.)[585] [586] [587]. Приводятся при этом два основных аргумента, с которыми нельзя не согласиться. Во-первых, национальное право способно урегулировать все отношения между сторонами. Во-вторых, международное право и общие принципы права не являются адекватным источником регулирования сложных коммерческих отношений, поскольку они на современном этапе своего развития не охватывают весь круг отношений и редко легко могут быть индивидуализированы .

В целом международная судебная и арбитражная практика исходит из того, что деятельность иностранного инвестора должна регулироваться национальным правом принимающего государства. Даже и сами стороны в настоящее время редко выбирают в силу автономии воли сторон право страны инвестора или третьей страны[588].

Объект

Так, в деле Serbian Loans Case Международный Суд ООН отметил, что применение международного права к внешнеэкономической сделке между государством и частным лицом неуместно, и посчитал необходимым обратиться к внутреннему праву. В практике МЦУИС при отсутствии соглашения сторон также применяется внутреннее право принимающего государства. Это имело место, например, в делах Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2), Societe Ouest Africaine des Betons Industriels SOABI v. State of Senegal, Klockner Industrie-Anlagen GmbH, Klockner Belge S.A. and Klockner Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (ICSID Case No. ARB/81/2)[589] [590]. В последнем деле спор касался исполнения ряда заключённых между истцом и ответчиком соглашений, направленных на строительство фабрики минеральных удобрений. При этом соглашения не предусматривали выбор сторонами применимого права. Арбитраж МЦУИС отметил, что в отношениях, связанных с иностранными инвестициями, если стороны не предусмотрели иное, применяется право государства, участвующего в правоотношениях. Поскольку на территории Камеруна, объединяющего две бывшие колонии Франции и Великобритании, применялись две системы права, и фабрика находилась на территории бывшей французской колонии, арбитраж применил право Камеруна, где действует Французский гражданский кодекс.

Действительно, не вызывает сомнения, что заключаемый инвестиционный договор между принимающим государством и иностранным инвестором наиболее тесно связан с территорией этого государства, поскольку основные свои обязанности инвестор должен исполнить именно на данной территории. Применение законодательства принимающего государства к правам и обязанностям по рассматриваемому договору вытекает, таким образом, из принципов наиболее тесной связи и места совершения действия (lex loci actus). Первая коллизионная привязка носит общий характер и в настоящее время предусмотрена в пункте 9 статьи 1211 ГК РФ.

Кроме того, на инвестора должны распространяться нормативные правовые акты принимающего государства, устанавливающие требования к осуществлению инвестиционной деятельности, стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения и относящиеся к публично-правовой сфере. Поэтому к правам и обязанностям по инвестиционным договорам (соглашениям) между иностранным инвестором и принимающим государством, имеющим комплексный (межотраслевой) характер, в частности, по СРП и концессионным соглашениям, которые заключены и исполняются на территории Российской Федерации, должно применяться, на наш взгляд, только российское право.

К сожалению, это прямо не предусмотрено в Законе о СРП и Законе о концессионных соглашениях. Закон о СРП в статьях 1, 2, 4, 6 лишь подразумевает, что СРП должно регулироваться российским правом. Однако использование таких формулировок, как «СРП заключается в соответствии с российским законодательством», отнюдь не означает, что стороны обязаны руководствоваться российским правом в случае возникновения споров и разногласий. Это показала и практика. Ко всем трём действующим в Российской Федерации СРП («Сахалин-1», «Сахалин-2» и «Харьягинское месторождение») применяется иностранное право. Однако заключать соглашение в соответствии с нормами одной правовой системы, а рассматривать спор в соответствии с нормами другой правовой системы представляется неразумным и ошибочным.

В рассматриваемом случае, с нашей точки зрения, следует использовать такой институт международного частного права, как сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения), ограничивающие применение иностранного права на территории принимающего государства (статья 1192 ГК РФ), в том числе и выбор сторонами инвестиционного договора применимого права. Так, в пункте 5 статьи 1210 ГК РФ прямо предусмотрено, что если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. В качестве обоснования подобного ограничения в юридической литературе справедливо приводятся несколько аргументов[591]. Во-первых, может отсутствовать связь между применимым правом и отношением. Во-вторых, выбор применимого права может быть вызван стремлением сторон осуществить обход закона. В-третьих, могут существовать противоречия между избранным применимом правом и императивными нормами права, которые преследуют публичный интерес и имеют особое значение для принимающего государства.

Таким образом, de lege lata стороны вправе выбрать нормы международного и (или) национального права в качестве применимого к договорному отношению между иностранным инвестором и принимающим государством. Вместе с тем de lege ferenda только национальное право принимающей страны должно регулировать права и обязанности по инвестиционному договору (соглашению), имеющему комплексный (межотраслевой) характер, что необходимо прямо отразить в международных договорах и действующем законодательстве в качестве сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения) международного частного права.

<< | >>
Источник: Лисица Валерий Николаевич. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ. Д И С С Е Р Т А Ц И Я на соискание учёной степени доктора юридических наук. 2013. 2013

Еще по теме § 2. Применимое право к инвестиционным договорам с участием иностранных лиц:

  1. §3. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ФОНДА С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
  2. Глава 4 ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ
  3. § 1. Виды инвестиционных споров с участием иностранных лиц и их международная подсудность
  4. Глава 5 РАЗРЕШЕНИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ
  5. 84. ПРОИЗВОДСТВО ПО ДЕЛАМ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ
  6. Статья 253. Порядок рассмотрения дел с участием иностранных лиц
  7. § 4. Международное инвестиционное право в системе правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, и направления его дальнейшего совершенствования
  8. § 6. Принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности
  9. 92.Производство по делам с участием иностранных лиц.
  10. Производство по делам с участием иностранных лиц
  11. Статья 247. Компетенция арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц
  12. Статья 466. Компетенция судов Республики Казахстан по делам с участием иностранных лиц
  13. Правовой режим инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов
  14. Статья 248. Исключительная компетенция арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц