Понятие экспроприации

В российских нормативно-правовых актах и юридической доктрине понятие «экспроприация» встречается редко. Как отмечает И.З.

Фархутдинов, «в отечественных правовых источниках и литературе вообще не употребляется термин «экспроприация».

В то же время утверждение о том, что ни в одном нормативно-правовом акте в РФ понятие «экспроприация» не встречается, неверно. Так, в типовом инвестиционном соглашении РФ в ст. 4 используется термин

«экспроприация» в следующем контексте: «Капиталовложения инвесторов одной Договаривающейся Стороны, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприации или национализации (далее именуются - экспроприация), за исключением случаев, когда эти меры осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой другой Договаривающейся Стороны, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Таким образом, в типовом российском ДИС понятия «экспроприация» и «национализация» используются как равносильные, и, следовательно, в понятие «экспроприация» вкладывается значение ст. 235 ГК РФ, что дает некоторое основание в дальнейшем использовать эти понятия как синонимы.

Нет единства взглядов на понятие экспроприации и в западной литературе. Так, например М. Сорнараджа использует наиболее общее понятие «изъятие» (taking), в качестве отдельных видов которого выделяет конфискацию (confiscation), экспроприацию (expropriation) и национализацию (nationalization). Конфискация определяется как изъятие собственности представителями власти для собственных нужд, часто имеющее место в государствах, где у власти находятся диктаторы или олигархические группы. С точки зрения международно-правового обычая и писаного международного права подобное изъятие является незаконным. Похожее определение использует и И.З. Фархутдинов: «Термин

«конфискация» в международном инвестиционном праве следует применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права»^[141]. Национализация, по мнению М. Сорнараджи, относится к ситуации, когда происходит масштабное изъятие собственности всех производителей в определенной отрасли, имевшее место после установления социалистических режимов во многих странах.

Другой подход используют П. Коммо и С. Кинселла. Они определяют экспроприацию как родовое понятие, в которое включается и национализация, и конфискация. Экспроприацию они определяют как изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом общественных интересов. При этом национализация определяется ими как масштабная национализация, а конфискация - напротив, как точечная, то есть все эти понятия различаются, по мнению авторов, масштабом^[143]. Дж. Кристи использует все вышеперечисленные понятия как синонимы^{[144] [145]. В то же время, М. Домке, предлагает вообще не использовать термин «экспроприация», именуя любое принудительное изъятие «национализацией» .}

Нет единообразия и в определении понятия «экспроприация» и в международно-правовых актах. Так, например, согласно Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. экспроприация включает «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии

143

лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории». ДЭХ не содержит прямого определения экспроприации, но уравнивает в значении экспроприацию и национализацию: «Инвестиции инвесторов

Договаривающейся Стороны на территории любой другой Договаривающейся Стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим эквивалентные национализации или экспроприации последствия (далее именуемым «Экспроприация»), за исключением случаев, когда такая Экспроприация осуществляется:

(a) с целью, которая отвечает государственным интересам;

(b) без дискриминации;

(c) с соблюдением надлежащих правовых процедур; и

(d) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной Компенсации».

Ст. 1110 (1) Североамериканского соглашения о свободной торговле (НАФТА) устанавливает, что «ни одна из Сторон не может прямо (directly) или косвенно (indirectly) национализировать или экспроприировать инвестиции инвестора или другой Стороны на своей территории, или принимать меры, равнозначные (tantamount) национализации или

экспроприации таких инвестиций (далее - «экспроприация»), иначе как:

(a) ради публичных целей;

(b) на недискриминационной основе;

(c) с соблюдением надлежащей правовой процедуры (due process of law) и ст. 1105(1), и

(d) выплатой компенсации в соответствии с параграфами 2-6».

Обратим внимание на то, что и в тексте НАФТА понятия

«экспроприация» и «национализация» используются как синонимы.

Наиболее примечательным в двух приведенных определениях является

92

введение понятий «прямая» и «непрямая» экспроприация и «меры, равнозначные экспроприации» в НАФТА, также как и использование понятия «меры, эквивалентные экспроприации» в процитированном выше определении из ДЭХ. Применение подобных формулировок свидетельствует о том, что в международном инвестиционном праве экспроприация не ограничивается лишь лишением права собственности, как может показаться из словарного значения этого слова. В доктрине^[146] и арбитражной практике принято деление экспроприации иностранных инвестиций на прямую и непрямую, равно как и выделение мер, эквивалентных экспроприации.

Нагляднее всего этот подход сформулирован МЦУИС в деле Metalclad v. Mexico^[147]: «экспроприация включает в себя не только умышленное и открытое изъятие собственности, такое как явное изъятие или принудительная передача титула государству, принимающему инвестиции, но и завуалированное или случайное воздействие на собственность, имеющее эффект лишения владельца целиком или в значительной части возможности получения разумно ожидаемых экономических выгод от собственности, даже если эти выгоды не передаются напрямую принимающему государству». Таким образом, понятие «экспроприация» гораздо шире, чем любое определение, оперирующее лишь в терминах лишения титула собственности. Этот подход находит отражение и в двусторонних инвестиционных соглашениях. Так, например в российскоамериканском ДИС, заключенном в 1992 году, но до сих пор не ратифицированном Россией, устанавливается запрет «прямой или косвенной экспроприации за исключением случаев их принятия в общественных интересах» (ст. 3)^[148]. Запрещается дискриминация и предусматривается выплата быстрой, адекватной и эффективной компенсации и в соответствии с надлежащим порядком, установленным законом.

Интересно, что типовое российское ДИС, положения ст. 4 которого цитировалось выше, также содержит в себе понятие мер принудительного изъятия, равносильных по последствиям национализации или экспроприации. При этом сложно однозначно утверждать, имеется ли в данном случае в виду широкий подход, принятый в международной арбитражной практике, ведь, как мы уже отмечали, понятие «национализация» в российском праве имеет вполне определенный смысл, связанный с лишением титула собственности, а понятия «национализация» и «экспроприация», как следует из текста, эквивалентны. Немного другое определение дает российско-швейцарское ДИС: «Ни одна из

Договаривающихся Сторон не будет принимать меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторам другой Договаривающейся Стороны, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в государственных интересах, на недискриминационной основе и в соответствии с установленным законодательством порядком и при условии, что они должны сопровождаться выплатой эффективной и соответствующей компенсации».

Несмотря на кажущуюся близость формулировок, использование отсылки к сходной природе мер наряду со схожестью последствий позволяет несколько расширить круг мер, попадающих, в соответствии с текстом ДИС в категорию «экспроприация». Весьма показательно, что первое в истории ДИС, заключенное между Германией и Пакистаном в 1959 году, содержит следующее положение об экспроприации: «Граждане или компании каждой

из сторон не должны быть подвергнуты экспроприации их инвестиций на территории каждой из сторон, за исключением случаев, когда экспроприация осуществляется ради общественного блага и с выплатой компенсации, эквивалентной стоимости осуществленных инвестиций». Это положение не содержит никаких упоминаний прямой или непрямой экспроприации, равно как и какого-либо упоминания «эквивалентных» или «равнозначных» мер. В то же время практически все более поздние ДИС уже включают нормы, регулирующие различные виды экспроприации и понятие аналогичных

.151

мер

Рассмотрение института экспроприации исключительно в контексте лишения инвестора права собственности на инвестиции не соответствует ни нормативно-правовым актам в сфере международного инвестиционного права, ни судебной практике, ни доктрине. Для того чтобы адекватно определить этот институт и, следовательно, пределы защиты положений о недопустимости экспроприации без компенсации, необходимо рассмотреть весь спектр действий, который определяется как экспроприация или меры, эквивалентные ей. В международном инвестиционном праве существует устоявшийся принцип допустимости экспроприации иностранной

собственности при условии выплаты компенсации. Этот принцип закреплен как в международно-правовых актах, включая ДИС и региональные соглашения, так и в общих принципах международного права, одной из форм выражения которых являются резолюции Генеральной ассамблеи ООН, и в судебной, и в арбитражной практике. Выше мы уже цитировали положения различных международно-правовых актов, большинство из которых устанавливают требования к экспроприации для признания ее законной.

Как отмечает И.З. Фархутдинов, «международное право признает принудительное изъятие суверенным государством иностранной ^[149]

собственности, в том числе фактическое лишение проекта перспектив, при обстоятельствах, обговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым, хотя вкладчику наносится существенный материальный ущерб» . Среди этих требований упоминается отсутствие дискриминации,

надлежащая цель осуществления экспроприации в виде публичного интереса и надлежащая правовая процедура. С этой точкой зрения соглашается и В.Н. Лисица: «Нормы об экспроприации являются важнейшими положениями, определяющими взаимоотношения государства и инвесторов, и лежат в основе регулирования инвестиционных отношений. Как показывает практика, в частности, МЦУИС, большинство инвестиционных споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами сводится к вопросу о том, правомерно ли была проведена экспроприация и подлежит ли выплате компенсация иностранному инвестору. По этой причине нормы о национализации обычно всегда предусматриваются в заключаемых между государствами двусторонних международных договорах, а сама экспроприация отнесена к числу некоммерческих рисков, покрываемых гарантией, выдаваемой МАГИ» .

Наличие у государства, на территории которого осуществляются капиталовложения, права на их принудительное обращение в государственную собственность признает и Б.А. Вортли: «Государство в рамках своей юрисдикции может брать под контроль чужую собственность, если такое изъятие содействует общественному благосостоянию. Когда оно сопровождается выплатой адекватной компенсации, убытков у собственника, даже иностранного, не возникает, а следовательно, такое изъятие не является ^{[150] [151] правонарушением ни в соответствии с lex situs, ни в соответствии с международным правом»[152].}

Сам по себе вопрос разграничения правомерной и неправомерной экспроприации является предельно дискуссионным в литературе. Это касается различий в правовых последствиях, которыми сопровождается правомерная и неправомерная экспроприация. Нормы международного права и национального законодательства многих государств предусматривают, что выплата компенсации является необходимым условием правомерности экспроприации. Возникает закономерный вопрос о том, каковы правовые последствия неправомерной экспроприации. Логично предположить, что за неправомерной экспроприацией должна следовать выплата компенсации. В результате складывается ситуация, в которой правовые последствия правомерных и неправомерных действий оказываются одинаковыми. Как справедливо отмечают П. Коммо и С. Кинселла, «... право без надлежащего средства правовой защиты (remedy) бессодержательно (hollow), то есть не является правом вообще. Следовательно, якобы неправомерный акт, не отличающийся по своим правовым последствиям от правомерного, не может быть признан правонарушающим, поскольку такое разделение бессодержательно и вводит в заблуждение»^[153].

Д.В. Боуэтт признает, что «разделение правомерной и неправомерной экспроприации имеет достаточно мало ценности, если из него не вытекает никаких последствий»^[154]. Он считает, что в реальности такое деление все же имеет практический смысл, выражающийся в зависимости размера компенсации от правомерности изъятия. На этой же точке зрения стоит Я. Броунли, который отмечает, что «практическая разница между

экспроприацией незаконной sub modo, то есть не соблюдающей лишь положение о компенсации, и экспроприацией незаконной per se, то есть

нарушающей такие требования, как недискриминация или надлежащий процесс, видится в следующем: первая подразумевает обязанность выплатить компенсацию прямых убытков, то есть стоимость имущества, а вторая - подразумевает ответственность в виде возмещения упущенной выгоды (lucrum cessans). Первая создает действительный титул