§ 3. Право, применимое к спорам об экспроприации

Возникновение коллизионных вопросов неизбежно при рассмотрении международных споров, касающихся принудительного изъятия собственности иностранного инвестора. Как отмечает Ю.А. Дорофеева, «национализация, проводимая государством, всегда затрагивает интересы лиц других государств.

иностранного права, обычаев, lex mercatoria и т.д.)»^[392].

Если принять эту точку зрения, вопрос о праве, применимом к определенным инвестиционным спорам, становится краеугольным для компетентного арбитража. Как было указано ранее, с нашей точки зрения куда более обоснованными выглядят позиции авторов, рассматривающих международное инвестиционное право как часть международного права или международного частного права. С учетом этого факта и отмеченной нами ранее снижающейся роли национального законодательства в качестве источника международного инвестиционного права, даже применение международными арбитражами правовых норм, имеющих международный характер, сопряжено с определением применимого права. Несмотря на международно-правовой характер норм ДИС, говорить о необходимости определения применимого права все же корректно в силу ограниченного территориального действия таких договоров и значительной роли автономии воли сторон как базовой коллизионной привязки^{[393] [394].}

Главенствующая роль автономии воли как основы для коллизионного регулирования большинства частноправовых отношений, осложненных

410

иностранным элементом, признается многими исследователями . Исключением из этого правила не является и международное инвестиционное право. Большинство его источников (как национальных, так и международных) признают в качестве основной коллизионной привязки автономию воли сторон. С. Крупко справедливо указывает, что «международный коммерческий арбитраж и национальные суды при разрешении инвестиционных споров, как правило, в первую очередь применяют право, избранное сторонами. Достаточным основанием для этого является признание принципа автономии воли сторон по lex fori»^[395]. Со своей стороны отметим, что в вопросе определения допустимости автономии воли сторон привязка lex fori актуальная лишь для национальных судов, в международном коммерческом арбитраже аналогичная привязка lex loci arbitri имеет крайне ограниченное значение.^[396]

Зачастую принцип автономии воли как основы для определения права, применимого к спору, находит закрепление не в национальном законодательстве государств, а в актах международно-правового характера.

Из данных положений можно сделать вывод о том, что для действия принципа автономии воли не требуется признание его в качестве привязки национальным правом государства, где находится арбитраж: компетентный трибунал самостоятельно применяет право, согласованное сторонами при наличии действительного выбора, на основе норм международно-правового характера. Критерии наличия такого выбора, в свою очередь, формируются в международной арбитражной практике. Большинство признаваемых ею форм соглашения сторон соответствует ранее рассмотренным формам выражения согласия на арбитражное разбирательство. Наиболее очевидным способом является заключение письменного соглашения между сторонами или включение оговорки о применимом праве в инвестиционный контракт^[397], однако выбор применимого права может быть сделан и другими способами, например путем включения оговорки о применимом праве в двустороннее инвестиционное соглашение.

Например, п. 4 ст. 8 ДИС, заключенного между Великобританией и Аргентиной в 1990 году, гласит: «Арбитраж должен рассматривать спор в соответствии с положениями настоящего соглашения, законодательством государства, являющегося участником спора, включая его коллизионные нормы, положениями любого релевантного соглашения, заключенного применительно к данным инвестициям и применимыми принципами международного права»^[398]. Именно такая форма выбора применимого права получила наибольшее распространение в современной арбитражной практике: государства, заключающие ДИС, договариваются, что

национальное законодательство принимающего инвестиции государства будет являться правом, применимым к спору. При этом допускается и непосредственное применение норм международного права^[399].

Характерно, что подобный подход к выбору применимого права практически полностью повторяет правила, устанавливаемые МЦУИС для ситуаций, в которых отсутствует соглашение о выборе права между сторонами. В случае, если стороны не договорились о применимом праве, перед международным коммерческим арбитражем возникает задача самостоятельного определения материального права, применимого к спорным правоотношениям. Трибунал МЦУИС в данном случае связан нормами Вашингтонской конвенции, прямо обязывающей его применять право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы. Несложно заметить, что указывая на данные источники, Вашингтонская конвенция содержит те же императивные нормы, что и большинство современных ДИС.

Как отмечают комментаторы Вашингтонской конвенции^[400], подобная строгая привязка не характерна для международного коммерческого арбитража, где большинство трибуналов могут по своему усмотрению определять применимое право в случае отсутствия выбора между сторонами. Ее появление выступает следствием политики развитых государств, участвовавших в разработке конвенции, направленной на создание большей правовой определенности в вопросах применимого права. Несмотря на то, что трибунал оказывается связанным императивным положением Вашингтонской конвенции, у него остается возможность для применения к существу спора права, отличного от права принимающего государства. П. 1 ст. 42 прямо указывает на допустимость обратной отсылки (renvoi), то есть на то, что трибунал применяет не только материально-правовые, но и коллизионные нормы принимающего государства. Такие коллизионные нормы, в свою очередь, могут отсылать к праву третьего государства в соответствии, к примеру, с принципом наиболее тесной связи или иными формулами прикрепления. В результате арбитраж может применять и право, отличное от права принимающего государства.

Еще одним источником норм, регулирующих существо спора в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции, является международное право. При этом большинство комментаторов указывает на то, что применимые нормы международного права могут использоваться для заполнения лакун в национальном законодательстве или применяться

417

напрямую в случае, если национальное законодательство им противоречит . Как пишет А. Брошес: «В первую очередь трибунал должен обратить свое внимание на право государства, принимающего инвестиции, и именно это право в первую очередь будет применимо к существу спора. Уже после этого применимое право должно быть проверено на соответствие нормам международного права. Этот процесс не подразумевает подтверждения или отмены применимости национального права государства, являющегося стороной в споре, но может привести к неприменению тех его норм, что

418

противоречат международному праву» .

Подобная позиция наиболее точно соответствует замыслу создателей Вашингтонской конвенции. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина отмечают, что «согласно мнению разработчиков и комментаторов Вашингтонской конвенции обращение к нормам международного права предполагалось необходимым в случае, когда обнаруживается пробел в национальном законодательстве в части регулирования того или иного вопроса, а также в чрезвычайном случае, когда арбитры оказываются вынужденными оставить без внимания нормы национального законодательства, принятые «с целью причинить ущерб иностранному инвестору»^{[401] [402] [403].}

В то же время некоторые авторы считают, что роль международного права как источника материально-правовых норм в инвестиционных отношениях в действительности шире. Так Э. Гайяр и Й. Банифатеми утверждают, что распространенное положение о том, что нормы международного права применяются, если нормы национального

законодательства не соответствуют ему, должно пониматься не как условие о прямом противоречии законов определенного государства, а как безусловный приоритет международного права в вопросах, которые они регулируют, даже если при этом допускается существование отличного регулирования на национальном уровне^{[404] [405] [406]. Интересной выглядит позиция В.Н. Лисицы по данному вопросу. Рассуждая о том, может ли международное право быть применимым к инвестиционным правоотношениям, он отмечает, что «отечественная наука международного частного права всегда придерживалась доктрины трансформации, в силу которой нормы международного публичного права, содержащиеся в международных договорах и иных источниках и направленные на регулирование частноправовых отношений, становятся нормами}

международного частного права после их трансформации во внутреннее право. Поэтому само международное частное право, включая нормы международных договоров, регулирующих гражданские отношения, осложненные иностранным элементом, представляет собой уже не международное, а национальное право» . Подобный подход позволяет

снять вопрос о той роли, которую компетентный арбитраж должен отвести нормам международного права, так как подразумевает, что все нормы международного права, применимые в данной ситуации, инкорпорируются в

422

национальное законодательство и являются его неотъемлемой частью .

Вопрос о применимости международного права к существу спорных правоотношений и выборе применимого национального права актуален и для международных арбитражей, действующих в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. В отличие от Вашингтонской конвенции Регламент не содержит в себе ни коллизионных привязок, ни ссылок на международное право, он лишь предоставляет арбитражу свободу применять право, «которое он сочтет уместным». В данном случае арбитраж, не связанный обязательными для применения коллизионными нормами, вправе самостоятельно выбирать различные формулы прикрепления исходя из своего внутреннего убеждения. При этом возникает закономерная проблема, связанная с международным характером арбитража: «Когда национальный суд сталкивается с вопросом о праве, применимом к спорному правоотношению, он решает его на основе национальных коллизионных норм. С другой стороны, международный коммерческий арбитраж, созданный как альтернатива национальным судебным системам, черпает свои полномочия не из национального права, а из соглашения сторон. Должен ли трибунал определять применимое право исходя из правил международного частного права? И если да, то коллизионные нормы какой страны он должен применять? Или же он должен решать дело по существу на

423

основе наднациональной системы права (lex mercatoria)?»

Практика международных коммерческих арбитражей обычно используется два базовых подхода для решения вопроса о применимом праве в условиях полной свободы усмотрения трибунала^{[407] [408] [409]. Первый подход подразумевает установление наиболее тесной связи рассматриваемого правоотношения с правопорядком определенного государства . После установления такого правопорядка, компетентный арбитраж применяет содержащиеся в нем нормы коллизионного права, чтобы определить материальное право, применимое к существу спорных правоотношений. При этом трибунал может сделать вывод о том, что правоотношение связано с правопорядками нескольких стран, и применять коллизионные нормы нескольких государств по своему усмотрению.}

Второй часто используемый в практике арбитражей подход к определению применимого права не связан с использованием коллизионных норм определенного государства. В соответствии с этим подходом арбитраж самостоятельно определяет коллизионные правила, которые по его мнению, необходимо применять в каждом конкретном споре, исходя из здравого смысла и наиболее распространенных формул прикрепления. По существу источником коллизионных норм в данном случае являются обычай, доктрина и судейское усмотрение^{[410] [411]. При этом арбитраж не должен обосновывать выбор применимого права какими бы то ни было реально существующими нормами - арбитры опираются лишь на собственное внутреннее убеждение. Этот сравнительно новый метод, получивший название метода прямого регулирования (voie directe) в последние годы получает все большее распространение в международной арбитражной практике, в том числе - в}

427

инвестиционных спорах .

В связи с этим особенно актуальным становится вопрос об основных коллизионных привязках, применимых к спорам об экспроприации. Ю.А. Дорофеева высказывает следующее мнение на этот счет: «закон места совершения акта - lex locy actus - определяет применимое к обязательственным отношениям право. Подчеркнем, что эта коллизионная привязка охватывает собой не только договорные отношения, но также и прочие обязательства. Главное в данной формуле прикрепления установлено самим ее названием. Место, где совершается акт, является главным ориентиром при избрании применимого права. Национализация - акт

государственной власти. Место издания такого акта привязывает отношения, возникшие по поводу ограничения имущественных прав частных лиц, к праву национализирующего государства» . М.М. Богуславский также

считает, что к спорам о национализации в соответствии с общими коллизионными правилами должно применяться право государства, принимающего инвестиции, однако ссылается он при этом на иную формулу прикрепления: «в силу применяемых в каждой стране коллизионных норм моменты возникновения и перехода права собственности определяются по принципу lex rei sitae. Отсюда следует, что при рассмотрении иностранными судами вопросов, касающихся национализированного имущества, подлежат

429

применению законы государства, осуществившего национализацию» .

Соглашаясь с доводами авторов, нельзя не отметить снижающуюся роль «старых» формул прикрепления в современной арбитражной практике. Они уступают свои позиции «гибким» коллизионным нормам, наиболее распространенной из которых является ранее неоднократно упоминавшийся принцип наиболее тесной связи^{[412] [413] [414]. «Когда международные арбитражные суды не связаны коллизионными нормами принимающего государства, а свободны в выборе коллизионных норм или в определении применимого права в силу положений арбитражных регламентов (например, согласно п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международного арбитражного суда Международной торговой палаты, п. 1 ст. 35 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ), то зачастую они склонны применять нормы об экономическом вмешательстве того государства, с которым договор наиболее тесно связан»[415]. При этом принципиально важно то, что даже при использовании этого принципа арбитражи в подавляющем большинстве случаев выбирают право государства - реципиента инвестиций.}

В результате при рассмотрении споров об экспроприации складывается интересная ситуация, для которой характерна доминирующая роль национального законодательства страны, принимающей инвестиции, в качестве применимого права независимо от используемой системы разрешения споров и наличия или отсутствия выбора применимого права сторонами. Это происходит в силу нескольких факторов, описанных нами выше. Во-первых, в современной арбитражной практике выбор сторонами применимого права зачастую осуществляется не в форме отдельного соглашения или оговорки в инвестиционном контракте, а с помощью применимых ДИС, большинство из которых указывает на право государства, где осуществляются капиталовложения, в качестве применимого ко всем связанным с данными капиталовложениями отношениям, в том числе и к спорам об экспроприации.

Во-вторых, в отсутствие выбора применимого права сторонами, арбитражи по-прежнему склонны применять право принимающего государства: трибунал МЦУИС обязывают это делать императивные нормы Вашингтонской конвенции, а арбитражи, действующие в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, в рамках предоставленной им свободы выбирают данное право, основываясь на наиболее распространенных коллизионных привязках, большинство из которых недвусмысленно указывает на право государства, где осуществляются инвестиции. При этом необходимо отметить, что к определенным аспектам споров об экспроприации, таким как, к примеру, статус лиц, участвующих в споре, могут применяться и правовые нормы других государств. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ не обязывает арбитражи применять право только одного государства, а Вашингтонская конвенция, несмотря на императивный характер норм ст. 42,

допускает обратную отсылку, то есть применение коллизионных норм принимающего государства, которые в определенных вопросах могут указывать на право третьего государства.

Подводя итог анализа основных элементов существующей системы рассмотрения споров об экспроприации иностранных инвестиций, можно сделать следующие выводы:

1) Для процедуры рассмотрения международных инвестиционных споров характерно преимущественное использование системы международного коммерческого арбитража. Национальные суды принимающего государства или государства, национальность которого имеет инвестор, не являются эффективным средством правовой защиты в силу юрисдикционных ограничений и иммунитетов государств, а использование дипломатической защиты сопряжено с целым рядом проблем, связанных с тем, что частные лица не являются субъектом международного публичного права.

2) Современная система рассмотрения споров об экспроприации чаще всего подразумевает обращение заинтересованной стороны с иском в МЦУИС или арбитраж ad hoc. Подавляющее большинство последних действуют на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в то время как МЦУИС подчиняется Вашингтонской конвенции и принятым в соответствии с ней арбитражным правилам. Вашингтонская конвенция и Регламент ЮНСИТРАЛ имеют различную правовую природу: конвенция и арбитражные правила специально созданы для урегулирования споров между государствами и инвесторами в рамках процедур МЦУИС, а регламент ЮНСИТРАЛ сформулирован для применения коммерческими арбитражами при разрешении максимально широкого круга частноправовых споров.

3) Вышеуказанное различие в сущности Вашингтонской конвенции и

Регламента ЮНСИТРАЛ приводит к отличиям в требованиях,

225

предъявляемым к различным элементам спорного правоотношения для признания соответствующим арбитражем своей компетенции. Единственным условием юрисдикции арбитража, действующего в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, является наличие действительного соглашения сторон. Данное требование

присутствует и в Вашингтонской конвенции, причем судебная практика признает согласием со стороны государства не только включение арбитражной оговорки в контракт или заключение арбитражного соглашения, но и закрепление положения о передаче споров в МЦУИС в национальное законодательство или ДИС. Вашингтонская конвенция также предъявляет требования как к ratione personae (сторонами спора должны быть государство и иностранный по отношению к нему инвестор), так и к ratione materiae (спор должен быть непосредственно связан с

инвестициями) правоотношения, служащего основанием для подачи иска.

4) Различия характерны и для процессуальных норм, содержащихся в Вашингтонской конвенции и Регламенте ЮНСИТРАЛ. Они касаются процедуры формирования арбитража, наличия у трибунала полномочий по принятию обеспечительных мер и в наибольшей степени - процедуры признания и исполнения арбитражных решений. Признание, исполнение и обжалование решений, вынесенных арбитражем в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, производится на основании норм Нью-Йоркской конвенции и национального законодательства страны, где соответствующее действие истребуется, в то время как решения МЦУИС не требуют признания и должны исполняться как решения государственных судов, а обжалованы могут быть лишь внутри МЦУИС в рамках специальной процедуры.

5) Главенствующим принципом при определении права, применимого к спорам при экспроприации, является принцип автономии воли сторон. В случае отсутствия соглашения между сторонами, МЦУИС согласно императивными нормам Вашингтонской конвенции обязан применять право государства, являющегося стороной в споре, и нормы международного права. Арибтражи, действующие в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, выбирают применимое право по своему усмотрению, либо используя коллизионные нормы права страны, с которой спорное правоотношение наиболее тесно связано, либо ориентируясь лишь на свое внутреннее убеждение. Однако даже в этом случае арбитражи чаще всего применяют право государства - реципиента инвестиций.

I.