«Судейское право»

связано с разрешением сложных юридических казусов, с применением норм, предполагающих суровые санкции или содержащих оценочные понятия – жестокость, цинизм, долг, забота, честь, достоинство, деловая репутация и другие.

Но сказанное в отношении «судейского права» не приводит к «размыванию» такого основополагающего признака права как формальная определенность. Право не должно утрачивать своего качества формализованного, институцианализированного явления общественной жизни ни в сфере «нормативного», ни в сфере «судейского» права. Но при этом целесообразно выделять две формы институционализации права - «нормативный текст» и, условно говоря, «корпорация экспертов». Формальная определенность права может обеспечиваться не только с помощью письменных официальных текстов, но и самим принудительными процедурами разрешения социальных конфликтов и, самое главное, выделением особой, «корпорации экспертов», которая призвана обеспечивать разрешение эти конфликтов. Возможность выделения двух указанных способов институционализации права в целом соответствует трактовке социального бытия как объективно противоречивого (амбивалентного), что предполагает при исследовании социальных явлений и институтов использовать парные категории. В связи с этим представляет интерес рассмотрение Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко права как единства определенности и неопределенности: «Специфика так называемой парности обусловлена их общностью как объективных свойств права, в силу чего эти начала права тяготеют и предполагают друг друга, одновременно находясь в противостоянии, взаимном «отталкивании»^[344]. Особенно важна точная характеристика судебного усмотрения как «средства перехода от правовой неопределенности к правовой определенности»^[345].

Признание парных категорий «определенность - неопределенность» не означает, что и масштабы их проявления одинаковы. Все же в позитивном праве «нормативный текст» как способ институционализации права занимает доминирующее положение. Даже в Великобритании – стране классического «судейского права» для значительной части населения «слово «закон» означает не суды и судей, а полицию».^[346] В этой сфере позитивного права аспекты формально-нормативный и конкретно-содержательный по сути совпадают и не выходят за рамки «юридической материи». В этом способе институционализации права важна роль законодателя, воплощающего принципы права на стадии правотворчества. Так, низкие штрафы за нарушения правил дорожного движения приводят к массовым правонарушениям в этой сфере и тем самым фактически не реализуется принцип законности.

В сфере «судейского права» собственно юридический характер имеет вопрос соблюдения установленной законом процедуры. Содержательное разрешение конфликта предполагает выход судьи за рамки собственно юриспруденции и непосредственно-конкретное (а не только формально-нормативное) следование универсальным принципам справедливости, свободы, милосердия и др. Право на судейское усмотрение основывается на доверии общества к «корпорации» судей, но, разумеется, может порождать отдельные случаи произвола и несправедливости. Но не меньшим источником этих зол может стать «юридицизм» с его стремлением нормативно определить меру нравственности и справедливости для всех правовых ситуаций, в том числе входящих в сферу «судейского права». В связи с этим интересным является исследование А.Н. Кокотова, посвященное соотношению в праве доверия и недоверия. Обосновывается, что доверие граждан к органам правосудия является важнейшим условием их надлежащего функционирования^[347].

Если говорить о сосуществовании нескольких юридических парадигм не только в процессе законотворчества и правоприменения, а в более широких рамках переживаемого обществом этапа развития, то возникает проблема – диалог не означает, что одновременно должны звучать несколько голосов. Кому «давать слово» в первую очередь в этой дискуссии о сущности права, на какую теорию ориентировать в целом правовую политику? Ответ на этот вопрос содержится в следующих суждениях Н.Н. Тарасова: «Не существует механизмов гарантированного отбора юридической практикой среди конкурирующих научных положений наиболее обоснованных и состоятельных. Какие из теорий действительно востребуются практикой, во многом зависит от состояния самой практики, от общей социокультурной ситуации»^[348]. В большинстве современных исследований принято критиковать нормативистский подход к праву. Но одновременно с этим констатируется отсутствие элементарного правопорядка и уважения к формальным правилам поведения, то есть тех начал правовой системы, акцент на которые делает именно юридический позитивизм (нормативизм). Российское правосознание характеризуется обостренным чувством справедливости и нравственности, но при этом проявляется дефицит юридического сознания, уважения к форме и процедуре.

М.М. Бахтин предостерегал: «Не может быть и речи об эклектике: слияние всех направлений в одно единственное было бы смертельно науке […] Чем больше размежевания, тем лучше, но размежевания благожелательного. Без драк на меже»^[349]. В связи с тем, что в юридической науке как диалоге должны звучать голоса представителей различных концепций, интегративную теорию права стоит воспринимать не как завершенное теоретическое построение, а в смысле состояния постоянно возобновляемого дискурса о праве с учетом потребностей юридической практики и соответствующего этапа развития общества. Мудрым является предостережение О.Э. Лейста, который отрицал, что общее понятие права должно быть синтезом, суммой, соединением трех основных концепций: «Наоборот, каждое из них необходимый противовес другим, что не дает впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу. Суть в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее явление – право»^[350]. Поэтому истинное представление о праве не просто рождается в споре, а постоянный диалог об этом социальном явлении и институте представителей различных точек зрения и является условием адекватного восприятия, оценки его эффективности и реализуемости права без игнорирования философско-нравственных и формально-юридических аспектов функционирования правовой системы общества.

Таким образом, в предложенной трактовке юридической науки обращено внимание, во-первых, на значимость общения ученых-юристов с представителями других наук и, во вторых, на необходимость постоянного диалога правоведов внутри своего юридического сообщества. И важно признать, что содержание дискурса ученых-юристов не возникает внутри самой юридической науки, а определяется потребностями юридической практики. Поэтому, наряду с указанными двумя ракурсами юридической науки как особой коммуникации, необходимо должное внимание уделить третьему, а точнее первичному аспекту – диалогу правоведов с юристами-практиками. Речь пойдет об обосновании прикладного характера юридической науки.