1.19. Юридическая наука как диалог

Выше была высказана уже ставшей банальной мысль о том, что стимулом рационально-научного исследования может быть устойчивое эмоциональное переживание и впечатление. Вновь вспомним события отечественной истории конца 80-х – начала 90-х гг., когда на первый взгляд парадоксально, хотя в действительности вполне закономерно критика прежней тоталитарной идеологии сама приобрела безапелляционно-монологический характер.

«Перевернулись» идеологические ориентиры, но пафос и стиль мышления остались прежними. Уместно в связи с этим привести следующее суждение Э. Гуссерля: «Хотя для убеждений вообще характерна лишь относительная устойчивость, и они обладают способностью изменяться (благодаря изменению модуса активности, в том числе и посредством перечеркивания или отрицания, уничтожения их значимости), Я во всех этих изменениях демонстрирует некий неизменный, основанный на тождественном единстве стиль, некий личностный характер»^[328] В целом осознание и учет ошибок прошлого процесс двусторонний и должен проявляться не только в новых подходах к решению вопроса «Что делать?», но не менее важен и процессуальный аспект деятельности – «Как делать?». Россия, как правило, «спотыкается» не на проблеме выбора общего пути развития (это определяется потребностями самой жизни), а на вопросе определения форм, методов, темпов достижения цели.

Страна в начале 90-х стояла на пороге сложных реформ, которые требовали учета огромного числа факторов и предполагали перманентное состояние диалога политиков, ученых, практиков, экспертов. Но удивляет отсутствие в этот период реального диалога о стратегии развития страны, тактике и «дорожной карте» проведения реформ. В сфере правовой реформы политический волюнтаризм сопровождался, так называемым, «опережающим законотворчеством». Но, если страна переживает переходный период, то предметом правового регулирования должно выступать не желаемое в будущем состояние тех или иных сфер общественной жизни, а общественные отношения именно переходного типа. Эти отношения определяются резким обострением социальных противоречий, поэтому, по мнению В.В. Сорокина, в переходный период правотворчество должно носить консенсуальный характер, то есть формировать механизм по учету и согласованию интересов всех социальных групп и слоев^[329].

История отечественной юридической науки показывает, что та или иная концепция права и соответственно доктринальная основа и методы реализации правовой реформы считаются истинными не в результате равноправного научного диалога, а в силу соответствия программным положениям господствующей в данный момент идеологии. Проблема отечественного правоведения не в выборе правильной или неправильной теории права, а в отсутствии реального диалога о таком выборе. Частое употребление слова «диалог» не означает, что обосновывается истинность лишь коммуникативной концепции права. Постановка вопроса о диалогической (коммуникативной) трактовке юридической науки перекликается с самим названием монографии И.Л. Честнова «Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности». В этой работе право рассматривается как «механизм воспроизводства, функционирующий как диалог между идеальным и материальным его началами»^[330]. Но определение права как «диалога между общественными отношениями и нормой»^[331] является удачной метафорой проблемы соотношения нормативного и индивидуального регулирования, значимость которой не отрицается представителями и нормативистской школы права.

Представитель коммуникативного подхода к праву А.В. Поляков пишет: «Строго говоря, феноменологически можно выявить только коммуникацию, а право возможно только как эпифеномен коммуникации и только в ее границах и возможностях. Право «как оно есть» есть право как коммуникация»^[332]. Данное суждение, прежде всего, нелогично – вначале право объявляется эпифеноменом коммуникации, а затем самой коммуникацией. Кроме того, термин «эпифеномен» крайне неудачен, так как этим словом обозначается побочное явление, сопутствующее другому явлению, но не оказывающее на него никакого влияния. Признавая, что предметом правового регулирования выступает не сам социальный диалог во всем его многообразии и глубине, а лишь его форма, необходимо учитывать, что стиль (метод, способ, тип, режим) воздействия права на общественные отношения должен соответствовать их содержанию. Словосочетание «юридический диалог» предлагается понимать реляционно, то есть в контексте цели в смысле известной фразы Антуана де Сент-Экзюпери – «Единственная известная мне роскошь – это роскошь человеческого общения». По отношению к этой высшей ценности правовая коммуникация не является самоцелью, а условием и предпосылкой общения. Учитывая опасность излишней не только этатизации, но и юридизации общественной жизни, целесообразнее рассматривать позитивное право в качестве аспекта или условия социального диалога, обеспечивающего его форму.

С целью обоснования сказанного приведем пример конституционного права на жизнь. Так, высшей ценностью является человеческая жизнь во всем её многообразии, глубине и непостижимости для рационально-научного анализа. Г.Б. Романовский отмечает, что «жизнь должна рассматриваться правом не только как форма биологического существования, но и как способ самореализации конкретной личности»^[333]. Но содержание этого процесса «самореализации конкретной личности» не является непосредственно предметом правового регулирования. Н.А. Бердяев утверждает: «… Моя индивидуальность неуловима для законов природы и законов общества, не говоря уже о законах государства»^[334]. Поэтому формально выраженное и обеспеченное субъективное право на жизнь адекватно отражается в научном юридическом дискурсе лишь как формальное условие и предпосылка реализации этой высшей ценности. Имея в виду формулировку ст. 2 Конституции РФ 1993 г., можно заметить, что спорной является характеристика условия и предпосылки, то есть юридически выраженных и обеспеченных прав и свобод, как высшей ценности. Вновь повторим методологическое требование «различать, а не смешивать». В целом необходимо избегать смешения цели со средством и условием её достижения – личность с индивидом, гуманизм с индивидуализмом, культуру с цивилизованностью (технологичностью), свободу с эмансипацией, социальный мир с формализованным порядком и т.д.

Рассмотрение права как аспекта социального диалога, обеспечивающего его форму (процедуру, ритуал, этикет и т.д.) позволяет выявить собственно юридическую материю. Это не упрощает мышление юриста, но делает его более дифференцированным. К примеру, судья, имеющий право на усмотрение, должен осознавать, что в сложных делах после изучения формальной законности и обоснованности своего решения он должен, не ограничиваясь рамками собственно юриспруденции, войти в сферу живого социального диалога и соблюсти требования справедливости и нравственности.

Так, часто позитивное право определяется, как воплощенная нравственность, или свобода трактуется, как право делать то, что не запрещено законом. Но эти формулировки не раскрывают сущности нравственности и свободы, а лишь юридизируют и в итоге упрощают представление о них. В результате выхода за пределы предмета своей науки, но при сохранении установки на объективацию и формализацию, ученый впадает в состояние «научной возвышенности» и одновременно, по словам Н.Н. Алексеева, «познавательной рассеянности». Русский философ и правовед обосновывает методологическую установку «познавательной сосредоточенности» на одном предмете в отличие от другого: «Когда акт такой концентрации выполнен, и результаты его уже имеются налицо, тогда только мы имеем право ссылаться на «другое», ориентироваться на нем и привлекать его в поле познавательного зрения»^[335]. Результатом сохранения определенности предмета юридической науки при решении проблемы, например, соотношения права и морали и явилось известное определение права В.С. Соловьева как «минимума нравственности», то есть как формального условия и предпосылки достижения собственно нравственности. Игнорирование формально-условного характера позитивного права и отождествление непосредственного диалога с юридической коммуникацией приводит к упрощенным решениям фундаментальных социальных проблем. В результате такого смещения выхолащивается как инструментальная ценность позитивного права, так и абсолютная ценность нравственности. Необходимо признать, что нравственность и закон соотносятся не как идеал и копия, а как цель и средство.

В работах сторонников коммуникативного подхода к праву преобладают ссылки на труды зарубежных социологов и философов с соответствующим набором иностранных научных терминов. Но при этом значительно меньше внимания уделяется работам получившего мировое признание отечественного мыслителя М.М. Бахтина, который обосновал диалогический характер культуры в целом и предмета гуманитарных наук в частности. Диалог возможен только между субъектами, и если автор говорит о диалоге текстов, то он настойчиво требует видеть за ними авторов и воспринимать их как высказывания: «Только высказывание может быть верным (или неверным), истинным, правдивым (ложным), прекрасным, справедливым и т.п.»^[336]. М.М. Бахтин так раскрывает особенность гуманитарных наук: «Субъект как таковой не может восприниматься и изучаться как вещь, ибо как субъект он не может, оставаясь субъектом, стать безгласным, следовательно, познание его может быть только диалогическим».^[337] Диалогический характер объекта гуманитарных(социальных) наук в юриспруденции проявляется, например, в признании предметом правового регулирования не просто поведения субъектов права, а общественных отношений между ними. М.М. Бахтин признал бы правоту цивилистов в их остроумном суждении, что до появления Пятницы на острове Робинзон Крузо не был собственником используемых им вещей, так как не с кем было вступить в правоотношение и некому было заявить (высказать)– «эта вещь моя!».

Положение о диалогическом характере предмета правового регулирования и соответственно предмета юриспруденции необходимо воспринимать с учетом специального характера любой науки. Это означает, что знания в юридической науке носят условный характер. Термин «условность» необходимо понимать в прямом смысле этого слова – юриспруденция изучает социальные условия и предпосылки индивидуальной и общественной жизни, поэтому эта наука дает адекватные своему предмету суждения о ценностях, имеющих относительный и инструментальный характер. Разумеется, ученый-юрист, находясь в переделах своего предмета и используя методы своей науки, затрагивает и абсолютные ценности, но именно затрагивает, а не раскрывает полностью их сущности. Трактовка юридической науки как диалога предполагает общение, то есть учет и использование достижений представителей иных социальных наук. Социологи призваны создавать адекватное представление о социальной структуре общества, которая, как правило, является более сложной и противоречивой, чем это представляется инициаторам очередных социальных реформ. Экономисты обращают внимание на необходимость создания не только социально-ориентированной и справедливой, но и эффективной и сбалансированной экономической системы. Политологи и психологи позволяют раскрывать не всегда очевидные механизмы манипуляции общественным сознанием. Пользующиеся доверием общества выдающиеся представители искусства и литературы указывают на явные проявления пошлости, безвкусицы, порнографии и т.д. в массовой культуре. Философы и богословы удерживают от «суеты сует», опасности сужения горизонта мировосприятия и игнорирования высших ценностей в повседневной социальной практике. Непосредственное назначение юристов, которые являются равноправными участниками этого диалога, в обеспечение формы и процедуры ведения социального диалога. Юрист в диалоге гуманитарных наук прежде всего должен обращать внимание на те стороны обсуждаемой проблемы, которые непосредственно связаны с предметом юриспруденции. Так, если философы, экономисты, социологи предлагают программы социальных реформ и доказывают их необходимость, то юрист, прекрасно понимая, что «дьявол в деталях», должен настойчиво ставить вопрос: «Как, в какой форме будут осуществляться эти преобразования?». Пока, к сожалению, российские правоведы часто ведут себя как политики и идеологи, а не как принципиальные блюстители формы и процедуры социального диалога.

Так, решая проблему соотношения теории права и философии права важно учитывать методологическое требование «различать, а не смешивать». Возникает вопрос о характере диалога правоведов и философов, который нельзя решить простым переносом философских категорий в юриспруденцию. В основе профессиограммы юриста лежит знание нормативного текста и механизма его реализации; это определяет основу юридического образования и соответственно предполагает наличие юридического по своему содержанию предмета «Теория права». Как первый уровень юридического образования, теория права необходима юристу, реализующему уже существующий нормативный текст с соблюдением общего (но не абсолютного) требования недопустимости в процессе правоприменения постановки вопроса о целесообразности самого закона. Разумеется, юрист может и (в исключительных случаях) должен принимать решение не на основе противоречивой или откровенно аморальной нормы позитивного права, а непосредственно исходя из требований справедливости и нравственности. Но сама сущность позитивного права предполагает, что такие случаи должны быть исключительными. В идеале у правоприменителя должна быть уверенность в том, что назначение закона и его соответствие началам нравственности и справедливости реализуется через общеобязательность норм права, формальное равенство, неотвратимость юридической ответственности и т.д. Поэтому для подготовки юриста необходим пропедевтический общетеоретический курс, в рамках которого право раскрывается как особый регулятор общественных отношений, имеющий свои формальные признаки и специфичный механизм реализации. Речь идет не просто об учебной дисциплине, а именно о науке теории права, которую С.С. Алексеев характеризует как аналитическую юриспруденцию. Это «отрасль специальных знаний, изучающая в практических целях законодательство, юридические нормы, права и обязанности, ответственность, другие правовые явления под углом зрения присущей им логики, систематики, юридических черт, связей и соотношений, юридической техники и аналитики»^[338].

Ясно, что предмет философии права в силу принципа идеологического многообразия не может быть столь определенным и зависимым от действующего позитивного права. По содержанию философия права должна быть более плюралистичной и выступать в качестве квинтесенции философской мысли о праве, свободе, справедливости. Целесообразнее трактовать философию права не как «заменитель» теории права, а в качестве логического продолжения курсов «История философии» и «История учений о государстве и праве». К моменту завершения юридического образования, будущий юрист, овладевший догмой позитивного права, в самой юриспруденции как целостной системе знаний обнаруживает внутреннюю логику, осознать и определить которую и помогает философия права. Философия права – это второй уровень изучения правовой действительности. Философия права готовит юриста, овладевшего уже догмой права, в качестве потенциального субъекта законотворчества и судейского усмотрения. Философия права, во-первых, очерчивает границы юриспруденции и соответственно позитивного права, его возможности и пределы, и, во-вторых, определяет характер влияния на позитивное право универсальных ценностей (нравственность, справедливость, гуманизм и иные). Философия права готовит юриста к деятельности в «пограничных ситуациях», когда на его решение должны непосредственно влиять не только юридические, но и философские, мировоззренческие и иные (неюридические) факторы. Несомненная взаимосвязь этих факторов не означает, что они идентичны. Поэтому философия права не может заменить или включить в себя как часть теорию права. Г. Радбрух однозначно утверждает: «Философия права – часть философии»^[339]. Соответственно теория права – часть юриспруденции.

Многие проблемы юридической науки могут быть решены, если учитывать взаимосвязь двух вопросов: «Что такое право?» и «Что является предметом юриспруденции?» Несомненно, что ответ на первый вопрос непосредственно влияет на определение предмета юридической науки. Но не всегда учитывается, что эта связь носит двусторонний характер: понимание предмета науки предопределяет особый взгляд на изучаемый многообразный объект. Если обратить внимание на коммуникативный аспект научной деятельности и признать, что та или иная наука – это диалог об особом предмете с соответствующим набором участников, то необходимо учитывать фактор аудитории и из многочисленных значений термина «право» использовать наиболее уместное в данном контексте. Речь идет не о релятивизме, а о методологическом принципе реляционности – смысл того или иного утверждения определяется не только его содержанием¸ но и контекстом произнесения.

Вопрос «Какое значение имеет слово «право»?» известный представитель аналитической философии ХХ в. Дж. Остин назвал бы методологически некорректным, так как считал: «Говорить, что слово или выражение «имеет значение», означает предполагать, что существуют «наделенные значением» предложения, в которых они могут быть употреблены. Знать же значение, которым обладает слово или фраза, означает знать значение предложений, в которых они употребляются»^[340]. Так, С.С. Алексеев, говоря о многозначности термина «право», указывает: «Он довольно широко употребляется, так сказать, в «неюридическом» смысле (например, при указании на моральные права, права члена общественной организации)»^[341]. Право – это многообразный в своем проявлении социальный институт, и дискурс о праве осуществляется не в каком-то нейтральном социальном пространстве, а в определенном его сегменте. Часто в дискуссии о сущности права приходится напоминать правоведам, что адресатом их рассуждений по этому вопросу выступают не философы или социологи, а, прежде всего, будущие или уже практикующие юристы. Если вспомнить известное высказывание И. Канта о том, что юристы ищут свое определение права, то необходимо признать, что притязание юристов на «свое» понимание права вполне обоснованно. Поэтому заслуживает внимания предложение о следовании методологическому и процедурному требованию проведения научных исследований о праве – указывать на то, в каком, юридическом или неюридическом, смысле употребляется это понятие^[342].

При этом не игнорируется, что инструментальная ценность позитивного права предполагает, что понять его сущность исходя из самого права невозможно; правоведы не могут не выходить за пределы собственно юридической материи. Но весь вопрос в том, на каком этапе научного исследования и с какой целью ученый-юрист учитывает философские, социологические, политологические и иные аспекты функционирования права. В отличие от других гуманитариев правовед не может абстрагироваться от таких характеристик права как формальная определенность, общеобязательность, нормативность, связь с государством и иных. В противном случае он перестает быть юристом, а становится философом, социологом и т.д.

Трактовка юридической науки как диалога позволит сделать более конструктивной неизбежную для научного дискурса полемику. Так, существование огромного числа подходов к определению права объясняется тем, что в основу трактовки права можно положить тот или иной элемент правовой системы общества. Нормативисты рассматривают право сквозь призму правовых текстов, сторонники «широкого» понимания права через категорию правовой деятельности, а представители естественно-правовой или «исторической» школ права определяют право через соответственно универсальное или национальное правосознания. И в каждой концепции есть своя истина и не стоит преувеличивать их антагонизм. Теории различаются скорее акцентами и стремлением обосновать первичность того правового явления, которое взято за отправную точку в определении права в целом. Поэтому, по словам О.Э. Лейста, «любое понимание права столь же верно, столь и уязвимо»^[343].

Вновь повторим, что диалогичность социальных наук и необходимость одновременного существования нескольких научных парадигм соответствует сложности объекта исследования. Примирить теории нормативизма и «широкого» понимания права возможно через признание неоднородности самого предмета правового регулирования. Условно можно различать сферы, с одной стороны, «нормативного (полицейского) права», а с другой - «судейского права». В «нормативном праве» преобладают начала целесообразности и эффективности. Так, при определении санкций за нецензурную брань или распитие спиртных напитков в общественных местах допускается установление фиксированных размеров штрафа, и при реализации «полицейских норм» важен сам факт правонарушения; нетипичной является постановка вопроса об учете принципов справедливости и гуманизма при реализации этих запретов. «Нормативное право» исходит из нормативного текста («буквы закона») и обеспечивает элементарный общественный порядок подобно тому, как в межличностном общении люди формально соблюдают элементарные правила этикета. Разумеется, и в сфере «нормативного права» могут возникать сложные и нетипичные ситуации, что и предполагает наличие процессуальных форм перевода таких дел в сферу «судейского права».