<<
>>

ПРИНЦИП ЗАКОННОСТИ И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО

Да не взойдет никто, иже глуп и неучен, на место судьи, трону Господа подобное, ибо где быть свету, там он воцарит тьму, а где быть тьме, там он воцарит свет и, рукой неумелой, а потому безумной, станет предавать мечту невинных и отпускать с миром виноватых, покуда не свергнут будет с высоты своей, яко строна Господа, ибо возмечтал вознестись к небу, не вырастив прежде крылья.

Брактон. О законах и обычаях Англии (ок. 1250г.)

«Судебная власть», «судебная система», «суд» — понятия всем хоро­шо известные. Проблемам становления сильной и независимой судеб­ной власти посвящено большое количество исследований. Но, к со­жалению, до сих пор в тени остается центральная фигура правосудия, в которой судебная власть персонифицируется: судья — человек, жи­вущий реальной жизнью, и одновременно профессионал, ежедневно посредством рассмотрения конкретных дел решающий судьбы других людей.

Власть, предоставленная судье, огромна. Поэтому гражданам совсем не безразлично, как она будет употребляться — во благо или во вред, какова роль носителя этой власти и кто же он сам, наконец, — бесстра­стный применитель законов или творческая личность, для которой правоприменение и есть правотворчество.

Традиционный подход к проблеме предельно прост: правотворче­ство есть прерогатива законодателя, правоприменители же обречены на точное и неуклонное исполнение закона. Казалось бы, в привычной схеме нет изъянов, ведь соблюдение норм права, закона — это основа правопорядка в государстве, выход за пределы предписаний закона чреват произволом правоприменительных органов. Думается, однако, что вопрос значительно сложнее и его решение не укладывается в узкие рамки представлений о правотворчестве как презумпции суверенности

законодательной власти на издание законов, об определенности пра­вовой нормы, ее текстуальной ясности.

Столь жесткая детерминированность с неизбежностью предполагает абсолютный диктат предписаний закона в отношении правопримени­телей, включая «особого» правоприменителя — судью, который, стало быть, только подыскивает, определяет соответствующий закон, а затем использует его при разрешении дела, т.е. проводит заурядную «юри­дико-технологическую» операцию. Но при такой постановке вопроса, когда, как «блестяще» сформулировал Монтескье, судья выполняет только то, что предписывает закон, и ничего более, не остается ме­ста правосудию, если под правосудием понимать профессиональную деятельность судьи, который, для того чтобы прийти к законному и справедливому, с его точки зрения, решению по делу, не только толкует закон, но и вводит в это решение свои личностные нравствен­но-правовые принципы. Повторим вслед заЛютером: «Юрист, если

1

он только юрист, — жалкая вещь» .

«Применение закона судом (судьей)» и «правосудие» — понятия не тождественные, каждое имеет свое содержание и не противосто­ит другому. Именно при применении закона судья «творит право», т.е. осуществляет правосудие. Тогда, по справедливому замечанию Гегеля, «применение (права. — В.Я.) является уже не спекулятивным мышлением... а рассудочным подведением частного под общее» .

Любая власть в государстве устанавливает правопорядок, и в нем решающую или исключительно определяющую роль играет позитив­ное право.

Однако не во всем правопорядок напрямую связан с зако­нотворчеством. Вспомним поучения Иоанна Златоуста: «Бог, в начале созидания человека, даровал ему естественный закон. Что такое есте­ственный закон? Бог впечатлел в нас совесть, и познание добра и зла

3

сделал врожденным... мы знаем это от начала (от природы)» . Отсюда вывод: существуют законы естественные и юридические. Последние суть законы, имеющие своим источником людей, и именно они явля­ются наличным бытием права, которое как общее понятие в равной мере включает естественное право и позитивное право, обогащающие и дополняющие друг друга.

Как в позитивном, так и в естественно-правовом смысле право, будучи необходимым атрибутом гражданского общества, представляет

1 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 48.

2

Гегель В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 62. з

Иже в святых отца нашего Иоанна архиепископа Константина града Златоустого избранные творения: Собр. Поучений: В 2 кн. Кн. 2. М., 1993. С. 308, 309.

собой живой, развивающийся организм. При исследовании этой пар­ной категории необходимо, по нашему убеждению, исходить из онто­логии права, где оно является сущим, закон — должным, в эпицентре же — «погруженный в бытие и познающий субъект» — судья. Амери­канский ученый О.У. Холмс-мл. наставлял студентов: «Ваше дело как юристов видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей Вселенной» . Соответственно нельзя согласиться с оппонента­ми концепции судейского правотворчества, в основе рассуждений которых, в частности, лежит основная методологическая ошибка — жесткое противопоставление позитивного права естественному, что и приводит их, с нашей точки зрения, к ошибочным выводам. Русский ученый Г.Ф. Шершеневич, например, писал: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву»'. Кроме того, очевидна и формально-логическая ошибка — отождествление позитивного права с правом. Как иронично заметил по этому поводу Л .И . Петражицкий,

«от прибавления слова «позитивное» к праву позитивное право не ста- 3

новится правом» .

На наш взгляд, решение проблемы лежит не в противопоставлении, а в поиске баланса и согласия (законодатель и судья, не подменяя друг друга, действуют сообща в целях укрепления государственности и гражданского общества). Конечно, тезис о судейском правотворче­стве не укладывается в прокрустово ложе позитивистской теории права с ее культом закона, господствовавшим в доктрине ХГХ в. и являвшим­ся, по выражению Р. Давида, «традицией», от которой не могли отка­заться». Однако, отдавая должное принципу законности, мы вместе с тем полагаем, что без судейского правотворчества, без судьи-творца этот принцип лишен реального содержания, «безжизнен».

Возвращаясь к реальности, сошлемся на Концепцию судебной ре­формы в Российской Федерации, авторы которой справедливо указы­вают на то, что кадры правоохранительных органов (в том числе судов) «чужды творчеству из-за отсутствия внутренней свободы. Слишком

много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способе 4

оставаться личностью» . В связи с этим весьма актуальным предст ется исследование проблемы судейского правотворчества именно’

1 Holmes О. И'.. Jr. The Path ofthe Law// 10 Harvard Law Review 457 (1897).

См. подроби ее: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1.М., 1910. < Петралкицкий Л.Н. Теория права и государства в связи с теорией нр

СПб., 1909. Т. 1.С. 182.

4

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. <

онтологизм личности судьи как познающего субъекта, применяющего закон не механически, а по правде и совести, не только устанавливаю­щего, но и «очеловечивающего» истину.

Нес омненно, любой закон должен обладать качеством определен­ности. Однако в норме (законе) всегда содержится некий «допуск» для принятия решения, поскольку, с одной стороны, сам закон есть результат соглашения , компромисс между различными требованиями, с другой — в законе могут изначально присутствовать противоречивые нормы или использоваться двусмысленные понятия, в совокупно­сти ведущие к неопределенности закона в целом и затрудняющие его применение.

Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает поро- 2

ками мысли и пороками редакции . Для устранения дефектов закона либо законодатель сам предоставляет возможность судье наполнить содержанием соответствующие понятия (например, «тяжкие послед­ствия», «обычаи делового оборота», «явные условия») или устранить противоречия посредством использования аналогии закона, атак­же аналогии права (например, «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований достоверности, разумности, справедливости»), или прибегнуть к тол­кованию (например, толкование договора прямо возлагается на суд), либо судья, используя те же общие правила юридической герменев­тики, самостоятельно выявляет сущность и смысл «неопределенной» нормы. Но в любом случае только сам судья определяет с учетом всех обстоятельств дела возможные и необходимые пределы интерпретации нормы, позволяющие, оставаясь в рамках закона, устанавливать новые права и обязанности субъектов права, находящихся в его юрисдикции.

Таким образом, с одной стороны, закон должен служить для судьи неким объективным критерием, а с другой — закон субъективен, по­скольку принимается людьми и отражает характер соотношения сил в обществе и особенности определенной эпохи. Именно эти свойства закона, фокусируясь в личности судьи, объективно предопределяют его «двойственную природу» при отправлении правосудия.

Власть и нормы в определенных границах, а также правосубъект (че­ловек) предстают объектом правотворчества судьи, субъект же судейско­го правотворчества есть сам судья. Предмет его деятельности — отправ­ление правосудия. Содержанием правотворчества будет установление

1 См.: Демокрит в его фрагментах и свидетельствах древности. М., 1935. С. 156.

2

См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 65—66.

судьей новых прав и обязанностей для находящегося в его юрисдикции субъекта права (человека): будучи прежде всего хранителем действую­щего права, судья, «применяя право, продолжает быть и созидателем

1

нового права» .

Правотворчество начинается с момента отождествления судьей соответствующего жизненного обстоятельства, чему способствует «погруженность в бытие», с юридическим фактом в гипотезе правовой нормы. Так через правотворчество применяется закон, что объективи­зируется в акте суда (судьи), и происходит «очеловечивание» закона, поскольку его применение не самоцель, а поиск истины и справедли­вости. Материальной основой правотворчества является правосудие, которое в свою очередь рождается при применении судами закона. Творя право, суд (судья) остается в рамках нормы закона как в мате­риальном, так и в процессуальном смысле.

Следовательно, правотворчество (в субъективном смысле) — это деятельность судьи, направленная на создание качественно новых норм права, но не норм закона, т.е., творя право, судья остается в рамках пред­писаний закона. Само судебное решение по делу представляет собой «новое» право, выраженное не в норме, а в установлении прав и обязан­ностей для человека, и наделяет его правами и обязанностями не закон, а судья. (По замечанию Л . И . Петражицкого, это «особый случай пози- тивизации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда как на авторитетно-нормативный факт» .)

Судья как носитель власти, субъект власти, реализуя эту власть в определенном деле, приводит в соответствие с правом (вечным, иде­альным, справедливым, разумным представлением) «разумный нера­зумный» закон, т.е. «очеловечивает» его, и в этом состоит материальное содержание правосудия.

Итак, там, где закон «одушевляется» человеком-судьей, появляется право. Право есть в широком смысле душа закона, часть его «бес­смертия» от преторского права Рима до наших дней, и каждая эпоха наполняет закон одушевленностью права посредством судебной прак­тики, которую следует признать источником права, самостоятельным, равноправным, но неравносильным (понятие Г.Ф. Шершеневича) закону, поскольку ему принадлежит доминирующая роль. И все-таки как не вспомнить слова И.А. Покровского: «Несмотря навсякие учения

1 См.: Кчстяковский Б.А. В защиту права // Вехи. Из глубины. М.: Правда, 1991.

С. 143-144.

2 Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. 1. С. 183.

о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим примени- телем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний - значит также создавать себе вред­ную фикцию, закрыть глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и туже цель — достижение матери­ального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем

законодатель, — сын своего народа и времени и в не меньшей степени 1

носитель того же народного правосознания» .

М. КАРАДЖОВА

<< | >>
Источник: Новикова Е.В. Наумова А.В.. Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприме¬нительной практике: Международная коллективная монография. - 2-е изд., перераб. — М., 2010. — 432 с.. 2010

Еще по теме ПРИНЦИП ЗАКОННОСТИ И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО:

  1. 17.1. Понятие правотворчества. Соотношение правообразования, правотворчества и законотворчества. Способы правотворчества. Виды правотворчества
  2. 2.Принципы правотворчества
  3. 2. Принципы правотворчества
  4. § 2. Принципы правотворчества
  5. 17.2. Принципы правотворчества
  6. Правотворчество: понятие, виды, принципы
  7. § 1. Понятие и принципы правотворчества
  8. 2.7. Понятие, принципы и виды правотворчества
  9. 18. Правотворчество: понятие, виды, принципы.
  10. ПРИНЦИПЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА
  11. Понятие правотворчества, его принципы, стадии, виды.
  12. Вопрос 1. Понятие, признаки и принципы правотворчества
  13. 43. Правотворчество: понятие, принципы, виды
  14. § 1. Понятие, функции и принципы правотворчества
  15. § 1. Понятие, признаки, принципы и виды правотворчества
  16. Понятие правотворчества, его виды и принципы
  17. Глава 3. ПРОЦЕССЫ РЕАЛИЗАЦИИ ЗАКОННОСТИ В СФЕРЕ ПОДЗАКОННОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА