ПРИНЦИП ЗАКОННОСТИ И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО
Да не взойдет никто, иже глуп и неучен, на место судьи, трону Господа подобное, ибо где быть свету, там он воцарит тьму, а где быть тьме, там он воцарит свет и, рукой неумелой, а потому безумной, станет предавать мечту невинных и отпускать с миром виноватых, покуда не свергнут будет с высоты своей, яко строна Господа, ибо возмечтал вознестись к небу, не вырастив прежде крылья.
Брактон. О законах и обычаях Англии (ок. 1250г.)
«Судебная власть», «судебная система», «суд» — понятия всем хорошо известные. Проблемам становления сильной и независимой судебной власти посвящено большое количество исследований. Но, к сожалению, до сих пор в тени остается центральная фигура правосудия, в которой судебная власть персонифицируется: судья — человек, живущий реальной жизнью, и одновременно профессионал, ежедневно посредством рассмотрения конкретных дел решающий судьбы других людей.
Власть, предоставленная судье, огромна. Поэтому гражданам совсем не безразлично, как она будет употребляться — во благо или во вред, какова роль носителя этой власти и кто же он сам, наконец, — бесстрастный применитель законов или творческая личность, для которой правоприменение и есть правотворчество.
Традиционный подход к проблеме предельно прост: правотворчество есть прерогатива законодателя, правоприменители же обречены на точное и неуклонное исполнение закона. Казалось бы, в привычной схеме нет изъянов, ведь соблюдение норм права, закона — это основа правопорядка в государстве, выход за пределы предписаний закона чреват произволом правоприменительных органов. Думается, однако, что вопрос значительно сложнее и его решение не укладывается в узкие рамки представлений о правотворчестве как презумпции суверенности
законодательной власти на издание законов, об определенности правовой нормы, ее текстуальной ясности.
Столь жесткая детерминированность с неизбежностью предполагает абсолютный диктат предписаний закона в отношении правоприменителей, включая «особого» правоприменителя — судью, который, стало быть, только подыскивает, определяет соответствующий закон, а затем использует его при разрешении дела, т.е. проводит заурядную «юридико-технологическую» операцию. Но при такой постановке вопроса, когда, как «блестяще» сформулировал Монтескье, судья выполняет только то, что предписывает закон, и ничего более, не остается места правосудию, если под правосудием понимать профессиональную деятельность судьи, который, для того чтобы прийти к законному и справедливому, с его точки зрения, решению по делу, не только толкует закон, но и вводит в это решение свои личностные нравственно-правовые принципы. Повторим вслед заЛютером: «Юрист, если
1
он только юрист, — жалкая вещь» .
«Применение закона судом (судьей)» и «правосудие» — понятия не тождественные, каждое имеет свое содержание и не противостоит другому. Именно при применении закона судья «творит право», т.е. осуществляет правосудие. Тогда, по справедливому замечанию Гегеля, «применение (права. — В.Я.) является уже не спекулятивным мышлением... а рассудочным подведением частного под общее» .
Любая власть в государстве устанавливает правопорядок, и в нем решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право.
Однако не во всем правопорядок напрямую связан с законотворчеством. Вспомним поучения Иоанна Златоуста: «Бог, в начале созидания человека, даровал ему естественный закон. Что такое естественный закон? Бог впечатлел в нас совесть, и познание добра и зла3
сделал врожденным... мы знаем это от начала (от природы)» . Отсюда вывод: существуют законы естественные и юридические. Последние суть законы, имеющие своим источником людей, и именно они являются наличным бытием права, которое как общее понятие в равной мере включает естественное право и позитивное право, обогащающие и дополняющие друг друга.
Как в позитивном, так и в естественно-правовом смысле право, будучи необходимым атрибутом гражданского общества, представляет
1 Цит. по: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 48.
2
Гегель В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 62. з
Иже в святых отца нашего Иоанна архиепископа Константина града Златоустого избранные творения: Собр. Поучений: В 2 кн. Кн. 2. М., 1993. С. 308, 309.
собой живой, развивающийся организм. При исследовании этой парной категории необходимо, по нашему убеждению, исходить из онтологии права, где оно является сущим, закон — должным, в эпицентре же — «погруженный в бытие и познающий субъект» — судья. Американский ученый О.У. Холмс-мл. наставлял студентов: «Ваше дело как юристов видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей Вселенной» . Соответственно нельзя согласиться с оппонентами концепции судейского правотворчества, в основе рассуждений которых, в частности, лежит основная методологическая ошибка — жесткое противопоставление позитивного права естественному, что и приводит их, с нашей точки зрения, к ошибочным выводам. Русский ученый Г.Ф. Шершеневич, например, писал: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву»'. Кроме того, очевидна и формально-логическая ошибка — отождествление позитивного права с правом. Как иронично заметил по этому поводу Л .И . Петражицкий,
«от прибавления слова «позитивное» к праву позитивное право не ста- 3
новится правом» .
На наш взгляд, решение проблемы лежит не в противопоставлении, а в поиске баланса и согласия (законодатель и судья, не подменяя друг друга, действуют сообща в целях укрепления государственности и гражданского общества). Конечно, тезис о судейском правотворчестве не укладывается в прокрустово ложе позитивистской теории права с ее культом закона, господствовавшим в доктрине ХГХ в. и являвшимся, по выражению Р. Давида, «традицией», от которой не могли отказаться». Однако, отдавая должное принципу законности, мы вместе с тем полагаем, что без судейского правотворчества, без судьи-творца этот принцип лишен реального содержания, «безжизнен».
Возвращаясь к реальности, сошлемся на Концепцию судебной реформы в Российской Федерации, авторы которой справедливо указывают на то, что кадры правоохранительных органов (в том числе судов) «чужды творчеству из-за отсутствия внутренней свободы. Слишком
много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способе 4
оставаться личностью» . В связи с этим весьма актуальным предст ется исследование проблемы судейского правотворчества именно’
1 Holmes О. И'.. Jr. The Path ofthe Law// 10 Harvard Law Review 457 (1897).
См. подроби ее: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1.М., 1910. < Петралкицкий Л.Н. Теория права и государства в связи с теорией нр
СПб., 1909. Т. 1.С. 182.
4
Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. <
онтологизм личности судьи как познающего субъекта, применяющего закон не механически, а по правде и совести, не только устанавливающего, но и «очеловечивающего» истину.
Нес омненно, любой закон должен обладать качеством определенности. Однако в норме (законе) всегда содержится некий «допуск» для принятия решения, поскольку, с одной стороны, сам закон есть результат соглашения , компромисс между различными требованиями, с другой — в законе могут изначально присутствовать противоречивые нормы или использоваться двусмысленные понятия, в совокупности ведущие к неопределенности закона в целом и затрудняющие его применение.
Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает поро- 2
ками мысли и пороками редакции . Для устранения дефектов закона либо законодатель сам предоставляет возможность судье наполнить содержанием соответствующие понятия (например, «тяжкие последствия», «обычаи делового оборота», «явные условия») или устранить противоречия посредством использования аналогии закона, атакже аналогии права (например, «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований достоверности, разумности, справедливости»), или прибегнуть к толкованию (например, толкование договора прямо возлагается на суд), либо судья, используя те же общие правила юридической герменевтики, самостоятельно выявляет сущность и смысл «неопределенной» нормы. Но в любом случае только сам судья определяет с учетом всех обстоятельств дела возможные и необходимые пределы интерпретации нормы, позволяющие, оставаясь в рамках закона, устанавливать новые права и обязанности субъектов права, находящихся в его юрисдикции.
Таким образом, с одной стороны, закон должен служить для судьи неким объективным критерием, а с другой — закон субъективен, поскольку принимается людьми и отражает характер соотношения сил в обществе и особенности определенной эпохи. Именно эти свойства закона, фокусируясь в личности судьи, объективно предопределяют его «двойственную природу» при отправлении правосудия.
Власть и нормы в определенных границах, а также правосубъект (человек) предстают объектом правотворчества судьи, субъект же судейского правотворчества есть сам судья. Предмет его деятельности — отправление правосудия. Содержанием правотворчества будет установление
1 См.: Демокрит в его фрагментах и свидетельствах древности. М., 1935. С. 156.
2
См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 65—66.
судьей новых прав и обязанностей для находящегося в его юрисдикции субъекта права (человека): будучи прежде всего хранителем действующего права, судья, «применяя право, продолжает быть и созидателем
1
нового права» .
Правотворчество начинается с момента отождествления судьей соответствующего жизненного обстоятельства, чему способствует «погруженность в бытие», с юридическим фактом в гипотезе правовой нормы. Так через правотворчество применяется закон, что объективизируется в акте суда (судьи), и происходит «очеловечивание» закона, поскольку его применение не самоцель, а поиск истины и справедливости. Материальной основой правотворчества является правосудие, которое в свою очередь рождается при применении судами закона. Творя право, суд (судья) остается в рамках нормы закона как в материальном, так и в процессуальном смысле.
Следовательно, правотворчество (в субъективном смысле) — это деятельность судьи, направленная на создание качественно новых норм права, но не норм закона, т.е., творя право, судья остается в рамках предписаний закона. Само судебное решение по делу представляет собой «новое» право, выраженное не в норме, а в установлении прав и обязанностей для человека, и наделяет его правами и обязанностями не закон, а судья. (По замечанию Л . И . Петражицкого, это «особый случай пози- тивизации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соответственные обязанности и права со ссылкою на решение судьи или суда как на авторитетно-нормативный факт» .)
Судья как носитель власти, субъект власти, реализуя эту власть в определенном деле, приводит в соответствие с правом (вечным, идеальным, справедливым, разумным представлением) «разумный неразумный» закон, т.е. «очеловечивает» его, и в этом состоит материальное содержание правосудия.
Итак, там, где закон «одушевляется» человеком-судьей, появляется право. Право есть в широком смысле душа закона, часть его «бессмертия» от преторского права Рима до наших дней, и каждая эпоха наполняет закон одушевленностью права посредством судебной практики, которую следует признать источником права, самостоятельным, равноправным, но неравносильным (понятие Г.Ф. Шершеневича) закону, поскольку ему принадлежит доминирующая роль. И все-таки как не вспомнить слова И.А. Покровского: «Несмотря навсякие учения
1 См.: Кчстяковский Б.А. В защиту права // Вехи. Из глубины. М.: Правда, 1991.
С. 143-144.
2 Петражицкий Л.И. Указ. соч. Т. 1. С. 183.
о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим примени- телем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний - значит также создавать себе вредную фикцию, закрыть глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и туже цель — достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем
законодатель, — сын своего народа и времени и в не меньшей степени 1
носитель того же народного правосознания» .
М. КАРАДЖОВА
Еще по теме ПРИНЦИП ЗАКОННОСТИ И СУДЕЙСКОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО:
- 17.1. Понятие правотворчества. Соотношение правообразования, правотворчества и законотворчества. Способы правотворчества. Виды правотворчества
- 2.Принципы правотворчества
- 2. Принципы правотворчества
- § 2. Принципы правотворчества
- 17.2. Принципы правотворчества
- Правотворчество: понятие, виды, принципы
- § 1. Понятие и принципы правотворчества
- 2.7. Понятие, принципы и виды правотворчества
- 18. Правотворчество: понятие, виды, принципы.
- ПРИНЦИПЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА
- Понятие правотворчества, его принципы, стадии, виды.
- Вопрос 1. Понятие, признаки и принципы правотворчества
- 43. Правотворчество: понятие, принципы, виды
- § 1. Понятие, функции и принципы правотворчества
- § 1. Понятие, признаки, принципы и виды правотворчества
- Понятие правотворчества, его виды и принципы
- Глава 3. ПРОЦЕССЫ РЕАЛИЗАЦИИ ЗАКОННОСТИ В СФЕРЕ ПОДЗАКОННОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА